连云港某某公司、盐城经济技术开发区某某街道办事处建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

盐城经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2022)苏0991民初3124号 原告：连云港某某公司，住所地连云港市赣榆区。 法定代表人：侍某某。 委托诉讼代理人：宗某某。 被告：盐城经济技术开发区某某街道办事处，住所地盐城经济技术开发区。 法定代表人：周某某。 委托诉讼代理人：吴某。 委托诉讼代理人：郁某。 原告连云港某某公司（以下简称某某公司）与被告盐城经济技术开发区某某街道办事处（以下简称某某街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月10日立案受理后，依法适用简易程序于同年9月15日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托诉讼代理人***，被告某某街道办事处的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告扣留的工程款9.8万元，并承担该款自2019年7月10日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的流动资金货款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月19日，原告成为某某街道办事处的新城街道2016年农村公路提档升级工程二标段中标人。同日，原、被告双方签订《合同协议书》。该协议书约定“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币2894499元。工程竣工验收合格后，付合同价款的50%。一审结束补足至一审价的60%，二审结束补足至二审价的70%，余款按终审价在财务入账两年内付清。质保期内预留5%质量保证金，待质保期满后无息退还；本项目质保期为两年。…本工程结算须经审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据。”2017年1月9日,被告决定将民生村东民路18㎝水泥稳定碎石基层变更为18㎝C20混凝土基层。2017年3月15日，被告作出变更属实，价格不予调整的审批意见。2017年11月7日，案涉工程竣工验收，合格等级，同意交付使用。2019年1月31日，江苏益城建设工程咨询有限公司出具工程结算审核认定单，审定总价为2753469元，原告不同意土工织物此项按预算价扣款，不存在不平衡报价。2019年7月9日，盐城经济技术开发区固定资产投资审核中心出具审计报告最终结算价为2753469元，扣除所谓土工布不平衡报价9.8万元。告知原告对结论不予认可，可以通过合同约定的争议解决途径依法解决矛盾。截至2021年被告已付工程款2753469元，对原告所提出的异议一直不予理涉。原告认为，被告的招标文件中明确载明“本工程招标人提供工程量清单的部分采用固定单价合同，合同实施过程中综合单价不作调整。”原告声称按合同约定扣除土工布不平衡报价9.8万元没有约定依据和法定依据。现为维护原告的合法权益，特具状你院，请依法支持原告的诉请。 被告某某街道办事处辩称：请法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：1.被告方认为跟原告方的工程款的结算是依据双方合同的约定进行的，被告方已经按照合同约定和审计部门审计的结果支付了全部的工程价款，不存在原告所说的扣减或者欠付不平衡投价的问题；2.原、被告双方是根据双方2016年10月19日签订的合同进行结算的。合同第15页中第16条以及第17.4条对合同结算方式以及价款的调整做了明确的约定，其中第16条明确在合同执行期间包括工期拖延期间由于人工材料和设备价格的上涨而引起工程施工成本增加的风险由承包人自行承担，合同价格不会因此而调整。第17.4条关于竣工结算约定，其中第三项约定除本招标文件及施工合同约定允许调整外，中标的单价不予调整，工程量按实际完成合格工程量结算，最终以招标人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核（或经政府审计部门审查），确认后的工程竣工结算价为准。第四项明确约定合同实施期问，人工材料和设备价格的风险均由承包人自行承担，结算时价格一律不调整。第11项，实际上就涉及到本案的所谓的不平衡报价的问题，凡实施工作量超过招标工作量15%的，其超过部分的结算价格一律按市场价格重新会商确定。凡实施工作量减少超过招标工作量15%的，超过部分按照市场价格重新核定后扣除，双方对调整的公式还做了相关的明确的规定，详见合同协议书第十六页计算公式。里面对不平衡报价概念做了一个注解，另对计算的方式也做了注解。3.案涉工程已经在2019年1月31号和2019年7月9日分别经过江苏某某建设工程咨询有限公司和盐城经济技术开发区固定资产投资审计中心进行了审计。对不平衡报价以及最终的审计结果做了明确，被告方已经按照该审计结果确定的金额和双方合同的约定，履行了全部的支付义务并不存在差欠原告工程款的事实。4.江苏某某建设工程咨询有限公司在今年9月3日出具了土工织物不平衡报价扣减说明，该说明是根据工程所涉案件的审理要求所出具，该公司已经就案涉的土工布不平衡报价扣减的合同依据以及计算方式进行了详细的说明，对扣减原告97635.32元的合法性作了说明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据本院对证据的审核认定及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实： 2016年10月19日，某某街道办事处（发包人、甲方）与某某公司（承包人、乙方）就2016年新城街道农村公路提档升级工程二标段签订一份《合同协议书》，合同约定（摘要）：4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为2894499元。工程竣工验收合格后付合同价款的50%；一审结束补足至一审价的60%；二审结束补足至二审价的70%；余款按终审价在财务入账两年内付清。质保期内预留5%质量保证金，待质保期满后无息退还；履约保证金在工程竣工验收合格且无违约、无农民工工资拖欠情形下一次性无息退还。本项目质保期为两年。以上付款均不计利息。本工程结算须经审计局审计确认，并以审计局审计结论作为双方结账依据。7.承包人应在业主发出开工通知书之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。即本工程竣工时间为2017年1月18日。合同第二节A公路工程专用合同条款约定（摘要）：17.4竣工结算，补合同定价方式与工程结算方式，约定如下：1.本工程招标人提供工程量清单的部分采用“固定单价”合同，合同实施过程中综合单价不作调整（但招标文件和合同约定允许调整除外）2.工程结算方式为：∑按实计算合格工程量*中标综合单价+招标文件和合同约定可以调整的价格。3.除本招标文件及施工合同约定允许调整外中标的单价不予调整，工程量按实际完成合格工程量结算。最终以招标人委托的有执业资格的工程造价咨询机构审核（或经政府审计部门审查）确认后的工程竣工结算价为准。4.合同实施期间，人工、材料和设备价格的风险均由承包人自行承担，结算时价格一律不调整。5.变更工程量引起的价格调整。变更工程量是指工程量清单中的工程量计算有误、非承包人原因的工程变更（含设计变更）引起的招标工程量的增减，除合同另有约定外其综合单价按投标报价文件中相应综合单价执行。6.因工程量清单缺项、设计图纸（含设计变更）与工程量清单不符、工程变更，造成增加新的工程量清单项目需调整时，除合同别由约定外，按下列方式调整：①已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目的单价；②已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，在合理范围内参照类似项目的单价；③已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由承包人按相关规定提出变更工程项目的单价，经发包人确认后作为结算依据（该项目单价的下浮率按照中标是的下浮率执行）。11.为有效控制不平衡报价，结算时需遵守如下约定：凡实施工程量超过招标工作量15%的，其超过部分的结算单价一律按市场价重新会商确定；凡实施工作量减少超过招标工作量的15%的，超过部分按照市场价重新核定后扣除；当技术参数改变时，除对变更部分的结算单价按市场价会商确定外，对原投标单价也要按市场价重新核定后扣。调整公式如下：（1）数量增加型：中标量×中标价+中标量×15%×中标价+（实际量-中标量×15%-中标量）×重新组价；（2）数量减少型：中标量×中标价-中标量×15%×中标价-（中标量-中标量×15%-实际量）×重新组价；（3）设计变更型：实际量×中标价+实际量×（变更后的-变更前的）重新组价。注解：①本条款不平衡报价是指相对应单项招标报价与标底预算价按照中标下浮率相比上下浮动超过一定范围的。按照专业工程划分：土建工程为15%；园林景观绿化工程为30%；其他工程为20%。②本条款重新组价原则是按照标底价格执行中标下浮率。若标底价格失真或者不存在则由承包人提出新的综合单价（按照招标文件约定套用相应定额，执行中标下浮率，材料价格执行招标时招标文件中明确《盐城工程造价信息》的市场指导价或市场信息价），经发包人确认后调整；若套定额下浮率后费用于市场价误差15%以上的（比如，顶管、拉管、零星工程、市场上按照独立费招标的项目等）或没有定额要套的项目，则按照市场价进行调整。 上述合同签订后，某某公司于2016年10月18日进场施工，2016年12月10日，某某公司提交一份工程联系单载明：我司承建的新城街道2016年农村公路提档升级工程二标段，在施工过程中，应施工需要经甲方同意，增加以下工程量，请领导批示审核为感。由于施工道路在G15沈海高速东侧，东民路拓宽宽度仅为2.5米，且边上无法再拓宽行走机械，碾压机械施工时，无法保证压实度及平整度等指标等原因，兹提出将18㎝水泥稳定碎石基层变更为18㎝C20混凝土垫层，请予以审批。建设单位意见：按原设计图纸及清单工作量按实计算，价格不予调整。2017年1月9日，施工单位、建设单位、设计单位、建立单位均在某某公司提出施工变更申请的工程变更单上签字盖章确认。2017年5月20日案涉工程竣工，2017年11月7日工程验收合格，验收意见：该工程已经完成招标文件及图纸要求的全部工程量，工程质量符合图纸及招标文件的设计要求和国家规范。工程各项质保资料基本齐全，工程质量观感较好。经验收评为合格等级，同意交付使用。施工单位、监理单位、建设单位、设计单位均盖章确认。 2019年1月31日，江苏某某建设工程咨询有限公司（以下简称某某公司）对案涉工程出具一份《工程造价咨询报告书》，该报告书载明（摘要）：该工程合同价2894499元，结算送审价3189324.26元，一审核减422693.88元，一审价2766630.38元，代扣由施工单位承担的审计费13161.38元，最终结算价2753469元。同日，在工程结算审核认定单上，施工单位意见：我单位不同意土工织物，此项按预算价扣款，该工程项目，施工图纸无“土工织物”，此项用在沥青路面，农村公路用不到，应按投标价扣款，不存在不平衡报价，请领导解决。2019年7月9日，盐城经济技术开发区固定资产投资审核中心出具《关于新城街道2016年农村公路提档升级工程（二标段）结算的审核结果）》，载明（摘要）：该工程合同价2894499元，结算报送价3189324.26元。某某公司出具的核定单中一审价为2766630.38元，一审核减422693.88元。代扣由施工单位承担的审核费13161.38元，最终结算价2753469元。特别说明：结算过程中，土工布不平衡报价涉及的约9.8万元，已按合同约定予以扣除。如施工单位对结论不予认可，建议甲乙双方按合同约定的争议解决途径依法解决矛盾，并根据处理结果，调整最终结算价。 2022年9月13日，某某公司出具一份《“土工织物”不平衡报价扣减情况说明》，载明（摘要）：根据招标文件第38页第11条约定，新城街道2016年农村公路提档升级工程（二标段），招标清单含“土工织物”清单，图纸中未有相关做法，现场取芯察看，实际现场未施工。土工织物招标工程量为13640㎡，投标单价为1.51元/㎡，预算单价为12.22元/㎡，中标下浮率为18.73%，实施工作量减少超过招标工作量的15%的，投标报价与标底预算价按照中标下浮率相比上下浮动超过20%，按调整公式（2）进行不平衡报价核算扣减97635.32元，具体计算公式为：13640*1.51-13640*15%*1.51-（13640-13640*15%-0）*12.22*（1-18.73%）=-97635.32元。 另查明，某某街道办事处已将审计最终结算价2753469元支付给某某公司。 本案审理过程中，某某公司还提交了六家土工布企业2016年对规格100g、150g的土工布的报价大致为0.44元/㎡-1.45元/㎡不等，并认为被告标底预算价严重偏离市场行情，重新组价应按照市场价进行调整，并适用设计变更型调整公式计算土工布价款。 另，经本院对市场进行调研，规格为150g的土工布1.5元/㎡，规格120g的土工布1.2元/㎡，土工布的价格跟重量有关。经与审计单位某某公司工作人员询问，被告就土工布的预算价为12.22元/㎡，其中土工布材料价为每平米4元左右，套定额还有人工费、辅材费、管理、利润、措施费、规费、税金后达12.22元/㎡。 本院认为：根据原告某某公司于被告某某街道办事处的诉辩意见，本案的争议焦点系案涉工程造价结算中，扣除土工布不平衡报价约9.8万元是否有事实依据？本案中，原告在施工过程中，提出施工内容的变更，被告予以确认，并要求按原设计图纸及清单工作量按实计算，价格不予调整，原告对此未提出异议。由此可见，双方就施工内容的调整以及结算已达成一致意见。但招投标过程中，项目清单中的确存在土工布项目，双方施工变更时却未明确约定减少该项目，然原告在施工过程中确未实施该项目，所以在据实结算时，被告对原告未实施的项目核减工程价款，具有事实依据。 关于原告是否构成不平衡报价的问题。从本院查明的事实来看，原告对土工布的报价为1.51元/㎡，结合市场行情，该报价仅为材料价，并未包含人工费、辅材费、措施费、规费、税金等。被告土工布的标底预算价为12.22元/㎡，其中土工布材料价为每平方米4块多，另含人工费、辅材费、管理、利润、措施费、规费、税金等。根据案涉合同第11条注解第一点的约定，原告就土工布的报价与被告标底预算价按照中标下浮率相比上下浮动已经超过20%。由此，原告对土工布的报价构成不平衡报价。加之，原告施工过程中并未实施土工布项目，故按照合同约定，结算时应适用数量减少型的调整公式，原告辩称被告将标底预算价等同于控制价，严重背离市场行情和价值规律，应当按照市场价进行调整，且计算时应当适用设计变更型调整公式。对此，本院认为，土工布的价格与规格有关，而标底预算价是在相关规格的土工布材料价基础上再套用相应定额得出，而原告报价之时，并未套用相应定额，如原告套用相应定额报价，则其与被告的标底预算价则相差不会太大。故原告仅仅以土工布的材料市场价主张被告标底预算价严重偏离价值规律，依据不足，本院不予采信。同时，原告主张适用设计变更型调整公式，但原、被告对于施工内容的变更，已经达成了按原设计图纸及清单工作量按实计算，价格不予调整的意见。现原告主张按照设计变更型的调整公式计算土工布价款，与事实不符，本院对其该点辩称意见不予采纳。 综上，被告委托的审计单位益某公司按照双方的合同约定，扣除原告土工布不平衡报价的相应款项，具有事实依据，原告诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 驳回原告连云港某某公司的诉讼请求。 案件受理费人民币2250元，减半收取1125元，由原告连云港某某公司负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员*** 二〇二二年九月二十九日 书记员*** 附录法律条文 1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》法释[2020]15号 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 2.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 3.《最高人民法院》法释［2004］14号 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。