娄底市市场监督管理局、湖南省桂诚建设工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终1816号

上诉人（原审被告）：娄底市市场监督管理局，住所地湖南省娄底市娄星区福星路1266号。

法定代表人：邓志洪，系该局局长。

委托诉讼代理人：刘中全，该局法规科科长。

委托诉讼代理人：唐佼洁，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南省桂诚建设工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区扶青南路阳光星苑小区旁。

法定代表人：刘桂枚，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：康华麟，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：李金城，湖南宇能律师事务所律师。

上诉人娄底市市场监督管理局（以下简称娄底市市监局）因与被上诉人湖南省桂诚建设工程有限公司（以下简称桂诚公司）合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2021）湘1302民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人娄底市市监局的委托诉讼代理人唐佼洁，被上诉人桂诚公司的委托诉讼代理人康华麟、李金城均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

娄底市市监局上诉请求：1、撤销湖南省娄星区人民法院（2021）湘1302民初4782号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人超过举证期限提交三份书面证人证言，且证人未出庭作证接受询问，原审法院采信上述证据，继而认定被上诉人诉讼时效中断，属于认定事实错误，依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第五十一条及第五十四条规定，被上诉人向法庭补充提交的三份调查笔录（唐孝礼、李耀文、康纪云）显示调查时间为2021年9月1-2日，是在一审庭审（2021年8月18日）结束后提交的，三份证据明显超过了法院指定的举证期限。根据《民事证据规定》第六十八条的规定，证人出庭作证是必须的，不出庭作证是例外，如果证人不出庭作证，需要得到双方当事人同意并经人民法院认可，否则不能作为认定事实的依据。原审法院在未得到上诉人同意的基础上，同意证人不出庭进而采信了调查笔录关于诉讼时效中断的内容，明显违背了证据规定。此外，鉴于唐孝礼是上诉人单位的副局长，被上诉人作为原审原告向原审被告的干部调查取证本身就不符合取证的要求，当事人不能同时作为证人自证其责任，且本案已经进入诉讼阶段，只有当事人的法定代表人和委托代理人才能向法庭陈述意见，唐孝礼没有获得上诉人单位授权，不能代表单位向法庭就案件情况作出陈述。二、被上诉人起诉时已超过诉讼时效，依照法律规定应驳回其诉讼请求。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条及《民法通则》第一百三十五条、第一百四十条的规定，本案中，《施工合同》中约定上诉人应于2013年底前向被上诉人支付最后一笔工程款项。被上诉人在起诉时已经8年之久，已经远远超过法定的诉讼时效，即使上诉人陆续支付了部分工程款导致诉讼时效中断，但最后一笔工程款也于2014年12月26日支付。被上诉人至迟应在2016年的12月25日前提起诉讼或有其他导致诉讼时效中断的情形，如前所述，被上诉人提供的三份证人证据不符合证据形式，证人也未出庭作证，不能作为定案依据，因此，没有证据证明在2014年12月26日后被上诉人追索过工程款或上诉人有支付工程款，被上诉人于2021年6月28日向法院提起诉讼，已经超过了法定的2年诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。同理，被上诉人在合同约定的分期支付最后一期工程款2013年12月底至2019年12月30日之前从未提出过要求上诉人支付工程款利息的请求，就被上诉人有关工程款利息的诉讼请求也早已超过了诉讼时效，依法应予以驳回。三、原娄底市食药局办公楼装修工程并未通过公开招标程序确定中标单位，违反了法律禁止性规定，所签署的《娄底市食品药品监督管理局新办公楼装修工程施工合同》（以下简称《装修施工合同》）应属无效合同。原审法院认为：“《装修施工合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。”属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条及《民法典》第一百五十三条、湖南省财政厅关于印发《湖南省2011年政府集中采购目录及政府采购限额标准》的通知的规定，原娄底市食药局装修工程于2011年5月与被上诉人签订，当时并未通过公开招标的形式确定中标单位签订合同，按照上述法律、司法解释和规范性文件规定，超过100万元的工程项目应该公开招标而没有招标的，所签署的建设施工合同应属于无效。根据《建设工程司法解释（一）》第二十四条的规定，合同无效的，可以就工程款折价补偿，但不应支付利息。四、原审法院认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人。《装修施工合同》是由娄底市食药监局、娄底市药品检验所、娄底市红十字会三家单位共同与被上诉人签订的合同，合同项下付款义务应由三个单位共同承担，且娄底市药品检验所也在施工合同上进行了签字，合同的相对方应有原娄底食药局、娄底市药品检验所、娄底市红十字会三家单位。因此，即使尚有剩余工程款未支付，也不应由或不应单独由上诉人承担全部责任。综上，原审判决事实认定不清，证据不足，遗漏了必须参加诉讼的主体，恳请上级人民法院查明事实，依法改判驳回原告诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

桂诚公司辩称：一、有关诉讼时效问题。被答辩人2020年1月18日的复函表明,被答辩人对答辩人向其主张权利的时效并无异议,仅仅只是对答辩人主张的数额有异议,只同意支付部分利息费用,并要求答辩人向其支付罚金,而数额正是双方当事人争议而应当由人民法院裁判的对象。被答辩人在复函中同意履行部分债务,依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定,应当认定被告同意履行义务。根据《中华人民共和国民法典》第一百九十五条第一款第二款及《中华人民共和国民法典》第一百九十二条第二款的规定，即使对2020年1月前的诉讼时效有所疑问,在2020年1月18日后,应当认定因被答辩人同意履行义务而中断诉讼时效,诉讼时效期间重新计算,原告于2021年提起诉讼,并未超过诉讼时效期间。因为被答辩人在答辩期内不进行答辩,而是在开庭审理中进行诉讼突击,突然提出诉讼时效抗辩,认为复函以前已过诉讼时效,复函内容无关时效。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款的规定,一审被告提出诉讼时效期间的抗辩主张,原告有权提交反驳证据予以反驳。因此,经法院批准,答辩人的代理律师去调查取证完全符合法律规定。证人的身份信息及手机号码均由证人填写属实,至于是否出庭作证则是因为疫情期间法官根据《民事诉讼法》第73条作出的决定。《民事诉讼法》第72条明确规定凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证，唐孝礼身为市场监督局副局长，作为经手人证明的事实才是真相。因此,从回函到证人证言均证明了,答辩人每年都有书面或个人向上诉人市场监督管理局的相关领导催付垫款利息的事实,答辩人一直没有放弃债权,其所谓超过诉讼时效的观点不能成立。二、有关合同效力问题。上诉状认为根据湖南省财政厅2011年的文件,100万元以上的工程项目必须招标;本案超过100万元,因而合同无效,不应支付利息。而国家计委2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条明确招标标准为“(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”。而且,项目需要招投标是上诉人的事,上诉人违法违纪责任自负。显然,答辩人相信上诉人不会违法违纪。当时应该有娄底市财政局的批复,批复文件在上诉人手中,应该由其提交法院。从合同约定来看,没有工程总额的约定,因此不能认定超过一百万元。至于后来的实际数额,是调整设计图纸,增加装修内容,并经审计审定的金额,而且也没有超过国家标准。即使认定合同无效,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条的规定,上诉人仍然应当参照合同约定支付工程价款。从工程价款的概义看,工程价款是指建筑企业因承包工程项目,按合同规定和工程结算办法的规定,将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款,工程价款的含义中,就包含了利息。从体系性解释的角度看,上述司法解释第十六条、第二十二条都是对有效合同作出的规范,条文中的“工程价款”就包含了利息,显然,第二条中的“工程价款”同样应当包括利息。可见,就支付工程价款而言,合同有效和合同无效并无实质性差别。上诉人主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二十四条,第一是错误适用法律,因为本案合同签订和履行都发生在2011年,依法应当适用行为时法律。第二,该第二十四条也不适用于本案,第二十四条是解决存在多个合同时,按照哪个合同的约定来解决争议的问题,而本案只有一个合同,因而不适用第二十四条。按照第二十四条,也不能得出不支付利息的结论,上诉人对法律的理解有误。再退一步讲,即使认定合同无效且不应当支付利息,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,上诉人作为有过错的一方,应当在工程验收后及时支付工程款,并赔偿损失。三、有关诉讼当事人的问题上诉状认为案涉《施工合同》是三家单位共同签订,有余款也应共同支付,因此遗漏诉讼主体的观点同样不能成立。一是从合同签订来看,虽然甲方打印了市食药局、市药监所、市红会三家单位名称,但只有原市食药局一家盖章。只有盖章才能代表签署合同的单位。因此,案涉合同发包方实际上只有市食药局一家。二是从合同的履行来看。合同的实际监管方和付款方是原市食药局,娄底市建设项目审计监督中心的结算审计结论的对象也是原市食药局,上诉人的复函也承认“退一万步讲,即便我局承继了原食药局的合同义务”。

桂诚公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付工程垫资款2,714.63元及利息369,835.68元，共计372,550元；2．判令被告赔偿原告律师费2万元。

一审法院认定事实：原告桂诚公司原名娄底市银兴装饰有限公司，于2016年4月25日变更为湖南省桂诚建设工程有限公司。2019年1月，因政府机构改革，原市食药局、原市工商局、原市质量监督管理局合并组建成娄底市市场监督管理局。2011年5月12日，原娄底市食品药品监督管理局（以下简称娄底市食药监局）（甲方）将办公楼装修工程发包给娄底市银兴装饰有限公司（乙方），双方签订《娄底市食品药品监督管理局新办公楼装修工程施工合同》，约定：一、乙方包工包全料；二、合同工期为2011年5月20日至2011年7月20日，总工期为60天，乙方在开工前应做好工程进度计划，如工期延误，每推迟一天，罚乙方2,000元；三、工程价款及结算方法：按单项工程及2006年湖南省有关消耗标准计算价大包干，超出图纸及预算范围，按实际工程量签证结算，税金由乙方交纳，工程结算总价=（预算价下浮10%）+工程量变更及签证；四、工程付款：本工程由乙方垫资完工，不付备料款和进度款，竣工验收合格后至2011年12月底付工程总价的40%给乙方，剩下的平均于2012年、2013年付清，未付部分从2012年1月起，甲方按银行同期贷款利息支付给乙方，甲方市娄底市食药监局等、乙方娄底市银兴装饰有限公司在合同上签字盖章。原告方于2011年6月底安排人员进场施工。施工过程中，因建设方于2011年9月15日签证变更了27个方面的施工内容，原告方于2011年10月才实际完工。2013年9月10日，娄底市建设项目审计监督中心根据娄底市食品药品监督管理局的申请对案涉装修工程进行审计，出具了娄市审监结[2013]102号审计结论，该工程造价为1,542,696.63元（其中含劳保基金52,168.49元）。2012年1月，娄底市食药监局支付14万元工程款。2012年12月，娄底市食药监局支付50万元工程款。2013年12月24日，娄底市食药监局支付70万元工程款。2014年9月23日，原告方项目经理康华麟与被告对账确认，娄底市食药监局已支付原告方工程款134万元，尚欠202,696.63元（含劳保基金52,168.49元）未支付。2014年9月30日，娄底市食药监局支付原告工程款15万元。2014年12月26日，娄底市食药监局支付52,168.49元劳保基金给原告。2014年至2019年，原告方多次以口头及书面的形式向娄底市食药监局及被告娄底市市监局讨要工程款及利息。2019年12月，原告桂诚公司报送《关于新办公楼装修工程款及利息结算函》至被告娄底市市监局，要求其偿还工程款及利息360,492.66元。2020年1月13日，被告娄底市市监局就原告桂诚公司发送的函作出了回复，认为原告桂诚公司利息计算错误且存在施工延期等违约行为为由拒绝了原告桂诚公司的要求。

一审法院认为，《娄底市食品药品监督管理局新办公楼装修工程施工合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告桂诚公司已经按照合同约定履行了合同义务，娄底市食药监局等应按时支付工程款，因娄底市食药监局与原市工商局、原市质量监督管理局合并成娄底市市场监督管理局，原市食药监局应负担的义务由被告娄底市市监局继受。2012年至2014年12月，原市食药监局共支付1,542,168.49元工程款给原告桂诚公司，装修工程的工程造价为1,542,696.63元，被告娄底市市监局尚欠原告桂诚公司工程款528.14元。关于应付利息的计算。被告方提出劳保基金系工程承包人应缴纳的规费，不属承包人所得款项，不应该计算利息，该抗辩法院予以支持。根据审计结论，除去劳保基金52,168.49元，原告应得工程款数额为1,490,528.14元。原被告双方在合同中约定：发包方在2011年12月底前支付40%的工程款，其余款项在2012年、2013年分二年各付50%付清，未付部分从2012年1月起按银行同期贷款利率计息。现双方对利率标准及计息基数均存在争议。关于利率标准。合同约定按银行同期贷款利率计息，应该理解为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。经查，2012年至2014年中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为5.6%，故应按此利率标准计息。原告方认为应按农村信用社的贷款利率标准计息的观点与合同本意及常识性理解相左，不能予以支持。关于计息基数。合同约定了分期付款，同时约定了未付部分计算利息，按合同本意应该是到期应付的工程款如果未按时支付才计算利息，所以利息计算基数应该以到期应该支付的工程款为限。根据以上两个计息原则，经法院核算，被告应付利息为86,694.69元。关于被告娄底市市监局提出的原告桂诚公司提起的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩。原市食药监局的几任负责人证明原告桂诚公司从2014年至2019年多次以口头或书面的方式讨要过工程款及利息，证明原告桂诚公司一直未放弃权利，被告娄底市市监局关于原告诉请已过诉讼时效的主张不能予以支持。关于原告桂诚公司是否存在迟延完工等违约行为。根据原告方提供的施工签订单，发包方于2011年9月15日批准施工变更27项内容，原告方在2011年10月份施工完毕，在合理期限之内，实际完工日期滞后于合同约定期限主要是因存在施工内容变更较多的情况，发包方当时予以了认可，故不能认定原告桂诚公司存在违约行为。被告娄底市市监局认为原告存在违约，按合同承担违约责任的请求不能予以支持。关于原告桂诚公司要求被告娄底市市监局赔偿律师费的诉讼请求，因合同未对律师费作出过约定，本案也不属于法律规定的应当赔偿律师费的情形，该项请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、被告娄底市市场监督管理局于本判决生效之日起十日内向原告湖南省桂诚建设工程有限公司支付工程款528.14元及逾期支付工程款利息86,694.69元；二、驳回原告湖南省桂诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,954元，已减半收取，由原告湖南省桂诚建设工程有限公司承担2,954元，由被告娄底市市场监督管理局承担1,000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审经审查，确认原判决所查明的事实。

本院认为，本案争议的焦点有：一、本案是否超过诉讼时效；二、涉案合同是否有效，应否计算利息；三、原审是否遗漏必要共同诉讼当事人。针对焦点一，关于本案是否超过诉讼时效的问题，经审查，在一审诉讼过程中，娄底市市监局系开庭当日提交的答辩状，提出了本案已过诉讼时效的问题，桂诚公司对此进行了抗辩，在庭后，通过委托诉讼代理人找到了原娄底市药品食品监督局局长李耀文、现娄底市市监局副局长唐孝礼等人进行调查并形成调查记录，向一审法院提供，一审法院组织双方对这三份记录举证、质证。上述证据表明被上诉人一直在向上诉人主张工程款及利息，应认定诉讼时效已中断，桂诚公司于2021年7月16日起诉并未超过诉讼时效。针对焦点二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，本案的发包单位是原娄底市食品药品监督管理局，涉案项目工程造价为1542696.63元,并未超过200万元,不是必须经过公开招投标的项目，且涉案合同系双方当事人的真实意思表示,内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定该合同合法有效。根据双方签订的《娄底市食品药品监督管理局新办公楼装修工程施工合同》约定：“七、工程付款本工程由乙方垫资完工，不付备料款和进度款，竣工验收合格后至2011年12月底付工程总价的40%给乙方，剩下的平均于2012年、2013年付清，未付部分从2012年1月起，甲方按银行同期贷款利息支付给乙方。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，娄底市市监局应按照合同约定从应付工程款之日起计算利息。针对焦点三，虽然《娄底市食品药品监督管理局新办公楼装修工程施工合同》的第一页甲方（发包方）处有市食品药品监督管理局、市药检所、市红会，但是在合同最后一页甲方处只有市食品药品监督管理局盖章，有关工程签证单上建设单位也仅有市食品药品监督管理局，工程完工后的付款单位也是市食品药品监督管理局，故应认定为合同的甲方为市食品药品监督管理局。现市食品药品监督管理局已经与其他单位合并组成娄底市市场监督管理局，故涉案债务依法应由新组建的娄底市市场监督管理局负责，本案并未遗漏当事人。综上所述，上诉人娄底市市监局的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1980元，由上诉人娄底市市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童赞辉

审 判 员　袁米娜

审 判 员　王晶晶

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　岳　潜

书 记 员　刘珊珊

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。