某某、福建省安定建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终49号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月22日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：胡日友，邵武市创鑫法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：福建省安定建设有限公司，住所地：福建省漳州市龙文区碧湖万达广场A区3幢3104室。

法定代表人：黄跃平，执行董事。

委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑后生，男，1964年4月27日出生，汉族，福建省邵武市村民，住福建省邵武市城南新区。

委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。

上诉人***、福建省安定建设有限公司（以下简称安定公司）因与被上诉人郑后生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑后生一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.本案并未经过安全生产行政主管部门认定的安全生产事故责任的行政确认，且根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，所有的建筑项目均是以总承包单位具有资质的经营范围进行施工，本案并不是***和郑后生个人之间的劳务。2.***已支付的50000元也应当由安定公司承担连带赔偿责任，即安定公司应承担306609.98元的连带清偿责任；3.本案应属于工伤纠纷，应先走工伤程序，再进行诉讼，按照《工伤保险条例》的规定进行处理，一审属于适用法律错误。

安定公司辩称，***是包工包料进行施工，郑后生应先做工伤认定，如不构成工伤才能提起人身损害诉讼，二审法院应改判驳回郑后生的诉讼请求或发回重审。

郑后生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应该予以维持，请求二审法院驳回上诉。

安定公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑后生一审诉讼请求，安定公司无需承担赔偿责任。事实和理由：1.国家已经弱化劳务资质或取消建筑劳务资质的相关规定，法律上亦无明确的资质要求，安定公司将零星劳务工作发包给***并无选任过错，不应承担本案连带赔偿责任；2.涉案事故中郑后生属于工伤，依据相关法律的规定，应先经过劳动仲裁程序，对劳动仲裁不服才能提起诉讼；3.即使安定公司需要承担责任，只需承担更小的责任，应根据郑后生与***在该案中的过错大小，安定公司应承担20%-30%的选任责任，不应承担连带责任。

***辩称，根据相关法律规定，承包模板需要有专业的资质，***是包工不包料，模板和钉子都是安定公司提供的。本案属于工伤纠纷，郑后生直接诉人身损害不作工伤认定，是不当的。

郑后生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉。

郑后生向一审法院起诉请求：郑后生的各项损失共计383819.99元（医疗费70634.49元、误工费30669.5元、护理费10029元、交通费841元、住院伙食补助费770元、营养费1350元、残疾赔偿金252726元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1800元），扣除***已支付的50000元，剩余损失333819.99元由***赔偿，安定公司对该款承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：安定公司承建南昌铁路局南平工务段鹰厦线K138+517.1-12.0m处钢筋砼框架桥涵的施工工程，并将该工程中的模板浇灌作业发包给***施工。之后，郑后生为***做模板装钉，并与***约定日工资260元。2018年10月17日8时许，郑后生在用锤子敲打铁钉的时候，铁钉断裂，断裂弹起的部分击伤郑后生的左眼。之后，郑后生即至邵武市立医院住院治疗，入院诊断：1.左眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿；2.左眼角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿；3.左眼巩膜裂伤。入院后，郑后生急诊行“左眼角、巩膜裂伤探查+修补+虹膜复位+玻璃体剪除+前房成形术”。住院9天后，郑后生于10月26日出院，出院诊断：1.左眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿；2.左眼角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿；3.左眼巩膜裂伤；4.左眼外伤性白内障；5.左眼晶状体不全脱位；6.左眼玻璃体积血。出院医嘱：门诊随诊，待病情稳定后行二期手术。2018年11月13日，郑后生至邵武市第二医院进行门诊超声检查，报告单提示：左眼玻璃体积血。2018年11月20日，郑后生以“左眼被铁钉击伤后红痛伴视物不见1月余”为主诉入住眼科中心治疗，入院诊断：左眼外伤性白内障，左眼外伤性视网膜脱离(PVR-D2），左眼玻血，左眼角膜清创术后。11月21日，郑后生行左眼白内障皮质吸除、玻切、剥膜、重水运用、气交、激光、硅油填充术。住院6天后，郑后生于11月26日出院，出院诊断同入院诊断。出院后用药及建议：门诊随诊；出院后1周、1个月、3个月定期复诊，出院后注意用眼卫生，避免剧烈活动，定期查眼底；带药。出院当日，眼科中心出具疾病诊断证明书1份，出院后处理意见为：建议休息1个月。2018年12月7日、12月27日、2019年1月8日，郑后生至眼科中心复诊。2019年2月26日，郑后生以“左眼外伤硅油填充术后3月”为主诉再次入住眼科中心治疗，入院诊断：左眼硅油，左眼牵拉性视网膜脱离，左眼无晶体眼，左眼外伤玻切术后。2月28日，郑后生行左眼后路硅油取出、气交、折叠玻璃体球囊植入、硅油填充术。住院4天后，郑后生于3月2日出院，出院诊断同入院诊断。出院后用药及建议：门诊随诊；出院后1周、1个月、3个月定期复诊，注意眼部卫生，继续俯卧位休息；带药。2019年3月12日，郑后生至眼科中心复诊。郑后生因此支付邵武市立医院住院前的门诊医疗费17.5元、住院医疗费3697.82元，支付眼科中心的住院医疗费29868.96元、36032.71元，支付门诊医疗费458元、39.5元、520元。因至眼科中心治疗，郑后生还支付交通费841元（142元+138元+138元+142.5元+138元+142.5元）。

受郑后生委托，福建武夷司法鉴定所于2019年5月9日出具[2019]残鉴字第050号《司法鉴定意见书》1份，鉴定意见为：郑后生因外伤所致左眼严重损伤遗留左眼盲目4级，评定为八级伤残；损伤所需误工期180日，护理期为60日，营养期为45日。郑后生因此支付鉴定费1800元。

另查明，1.郑后生与案外人肖品女于2007年7月10日共同购买邵武市城南新区主干道澳乡棕榈泉15幢2层104室、16幢1层03号房产，并于2009年7月31日取得该房产的所有权证，证号：房权证邵武字第××号。2.***长期雇佣郑后生为其钉模板，至今有6年。3.***已赔偿郑后生50000元。

一审法院认为，关于郑后生的损失是多少的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对郑后生的诉讼请求，对其各项损失确认如下：1.医疗费70634.49元（17.5元+3697.82元+29868.96元+36032.71元+458元+39.5元+520元）。2.误工费。安定公司和***对误工费标准61339元/年没有异议，予以确认，故郑后生的误工费损失应为30249.37元（61339元/年÷365天×180天）。3.护理费。安定公司和***对护理费标准60174元/年没有异议，予以确认，故郑后生的护理费损失应为9891.62元（60174元/年÷365天×60天）。4.交通费841元。5.住院伙食补助费。郑后生主张按30元/天计算在邵武的住院伙食补助费以及按50元/天计算在厦门的住院伙食补助费，该标准未超出法定标准，对其主张的住院伙食补助费770元（30元/天×9天+50元/天×10天）予以支持。6.营养费。鉴于郑后生受伤严重，需加强营养，且参照鉴定机构关于营养期45天的意见，酌情支持营养费1350元。7.残疾赔偿金。因***长期雇佣郑后生为其钉模板，至今有6年，故可确认郑后生的收入来源于城镇劳动，且其居住于邵武市区，故其残疾赔偿金应为252726元（2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年×20年×30%）。8.精神损害抚慰金。郑后生因本案事故受伤构成八级伤残，对其身心造成严重影响，精神上必将受到损害，根据其伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为12000元。9.鉴定费1800元。以上各项损失共计380262.48元。

关于郑后生的损失由谁承担的问题。郑后生受雇于***做模板装钉，日工资260元，***与郑后生之间形成雇佣关系。***作为接受劳务的一方，对提供劳务的郑后生负有安全保障和风险防控的义务，但其在郑后生工作时未能提供足够的安全工作条件，如未让郑后生佩戴安全帽、眼部护具等，导致郑后生在工作中受到损害，对本案事故的发生具有重大过错，应对郑后生的损害后果承担主要赔偿责任；郑后生作为具有多年工作经验的模板装订工人，其应当了解模板装订过程中存在的危险，但其并未要求***提供相关安全工作条件，在工作中未尽到足够的谨慎注意义务，而导致自身受到损害，其自身存在过错，应自负相应责任；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结合本案实际情况，认定***对郑后生的损失承担80%的赔偿责任，即郑后生的损失306609.98元应由***赔偿，郑后生自负20%的责任，扣除***已支付的50000元，***还应赔偿郑后生256609.98元。安定公司将模板浇灌作业发包给***施工，但***是自然人，其不具备相应的建设工程施工或劳务作业承包资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，安定公司对郑后生的损失应与雇主即***承担连带赔偿责任，故安定公司应与***连带赔偿郑后生的损失256609.98元。考虑本案实际情况，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）的规定，郑后生申请工伤认定并非其权利救济的唯一途径，郑后生提起本案民事诉讼不违反法律规定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应赔偿郑后生各项损失共计256609.98元，该款应于判决生效后十日内给付。二、福建省安定建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回郑后生的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律贵的范围内处分自己的民事权利。对权利的实现，赔偿权利人有权依法选择诉争对象和适用法律。本案中，赔偿权利人选择适用雇员受损赔偿责任，对赔偿权利人的选择应充分尊重。***、安定公司上诉主张本案应按工伤保险待遇关系处理的理由，依据不足，本院不予支持。原审认定***与郑后生之间存在雇佣的劳务关系，安定公司将案涉模板浇灌作业违法发包给自然人***，并按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理，其事实清楚，法律依据充分，***应当承担相应的赔偿责任，安定公司应当与雇主承担连带赔偿责任。

综上所述，***、安定公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6307元，由福建省安定建设有限公司负担3307元，***负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　许发清

审判员　　陈荣富

审判员　　邱　翠

二〇二〇年三月五日

法官助理邱方平

书记员赵桑