邢台康宁医院、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终2819号

上诉人（原审原告）:邢台康宁医院,住所地：河北省邢台市经济开发区祥和大街**。

法定代表人：郑波，该医院院长。

委托诉讼代理人：高建磊，男，汉族，1974年5月14日出生，住邢台市桥**，该医院办公室人员。

委托诉讼代理人：左玉广，河北万**律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，汉族，1989年10月2日出生，住河北省保定市定州市。

委托诉讼代理人：胡伯良，河北来仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凯，河北得正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北神栾建筑工程有限公司,住所,住所地：河北省石家庄市栾城县福美金街**div>

法定代表人：聂晓磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘佳朋，河北平熙律师事务所律师。

上诉人邢台康宁医院（以下简称康宁医院）因与被上诉人***、河北神栾建筑工程有限公司（以下简称神栾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初123号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康宁医院的委托诉讼代理人高建磊、左玉广，被上诉人***的委托诉讼代理人胡伯良、刘凯，被上诉人神栾公司的委托诉讼代理人刘佳朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

康宁医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案施工合同系上诉人与两被上诉人共同协商后签订，合同系各方真实意思表示，应认定为合法有效合同。本案中，涉案工程由上诉人医院与被上诉人神栾公司及该公司委托授权人***共同签订，合同签订后，神栾公司委派***进场施工，并向我方出具了相关手续，我方也是根据对方提供的相关手续向施工方支付了工程款。根据我国合同法及《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》等相关规定，施工企业的职工或现场施工负责人及项目经理等虽然参与具体施工，但不能认定为实际施工人。故一审判决认定本案施工合同无效，并认定被上诉人***为本案实际施工人有误，请求二审法院查清事实后，依法改判。二、假设本案施工合同无效。根据合同法及相关规定，对于违约责任及赔偿损失的约定条款，并不当然对合同当事人各方无约束力，人民法院仍应综合过错程度、损失大小及因果关系等因素，依照公平原则作出认定和裁决。首先，根据合同法第五十八条及《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第14条等规定，建设施工合同无效。当事人一方请求对方赔偿因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定和裁决。本案中上诉人作为民营医院在人、财、物等各方面投资巨大，因被上诉人的违约及延误工期致使医院迟迟不能开业经营，更加重了损失的扩大。并且上诉人作为施工合同善意发包方，根本不知道神栾公司和***之间内部的具体关系，并且神栾公司和***也多次表示***是神栾公司的项目经理和施工现场负责人。故两被上诉人违背诚实信用原则，相互串通恶意愚弄上诉人，并且擅自违约及延误工期，给我方造成重大损失，应当依法承担赔偿责任。其次，根据本案施工合同第二、四、九条等约定，本案涉案工程开工时间2018年5月5日，完工时间2018年8月5日，共三个月。同时约定每延误一天按10,000元进行处罚。工程款采用固定单价、一次包死的承包方式，工程款为含税价款3,882,688元。另外合同还约定如逾期10日不能完成工程施工的，我方有权解除合同，对方应承担不能完成工程20%的违约金，并赔偿造成的工程延期损失。本案即使根据之前一审法院委托鉴定的对方所完成工程造价为3,164,391元，则对方应承担的违约金应为：（38,826,88-3,164,391）×20%=1,436,594元。另外因双方约定工期延误一天为1万元，即每月30万元，自2018年5月5日至一审法院委托工程款造价鉴定（2019年11月15日）时，也长达一年半即18个月，延误工期损失也达到540万元。故我方一审诉请对方赔偿延期损失100万元属于合理诉请，应当依法支持。三、本案一审判决第一项被上诉人***于我方付清工程款后15日内交付符合税务规定的发票，显失公平合理，应予纠正。根据我国《发票管理办法》第3、19、20条等规定，销售商品、提供服务以及其他经营活动的单位和个人，对外发生业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。另根据建设施工行业惯例及交易习惯，发包方和施工方的工程款结算都是分阶段进行的，一般是先开票后付款。本案诉讼前我方已向被上诉方支付了工程款242万余元，但至今对方仍以各种理由未能开具发票。对方的不诚信行为，已经失去了信任基础。如果判决我方付清工程款后，再由被上诉人开具发票，只会更加助长对方的不诚信行为，也显然不公平合理。故请求二审法院判决先由对方对之前我方已支付的工程款开具发票，然后我方再支付剩余部分工程款。或先由对方开具我方目前应当支付的工程款发票，然后我方再支付工程款。综上，请求二审法院依法纠正。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、在本案中，被上诉人***并不存在违约情况，涉案工程没有按照合同约定的工期完工，是因为上诉人未按约定及时足额支付工程款，并且在施工过程中，上诉人对涉案工程图纸设计进行了变更，并且增加了部分工程量。在施工过程中，有将近1/3多的天气处于雨天不适合作业，关于该部分在一审过程中，被上诉人***已经提交了相关证据。2、关于上诉人主张的损失问题，一审也已经查清楚，在上诉人与被上诉人进行工程量鉴定的时候，涉案工程已由上诉人交由其他第三方进行施工，已与***没有关系，上诉人对此也认可。截止到本案一审开庭时，上诉人的项目未正常经营，并不是由于被上诉人***导致的。因此，上诉人根本就没有损失。3、关于发票问题，一审判决符合法律规定和交易规则，依法应予维持。4、上诉人上诉的诉求与理由，属重复起诉行为，见前期中院对本案的终审判决内容(该判决书第五页倒数第7行)。本案上诉人诉求工程延期与损失依据的理由是对合同条款的单方解释，无任何事实法律依据。事实是上诉人违约自己造成的工程延期。因为施工合同第二条约定了开工完工时间，还约定了除外条款，该除外条款：一是人力不可抗拒因素；二是重大设计变更或变更施工图，而不能继续施工的；三是甲方原因。在施工期间，2018年6-8月份，共20多天下雨，不具备施工条件，一审时已提交相关证据，是合同第二条约定的人力不可抗拒因素，在一审双方质证过程中，被上诉人也提交了相关证据，证明了是上诉人原因进行了重大设计变更和施工图变更，而导致工期延长。按照合同第二条工程期限约定，以上三条除外条款都已具备条件，而且证据充分，已在一审时进行过质证。被上诉人施工完全符合合同约定，不存在超期的约定条件，而合同第四条约定的工程价款，至今上诉人大部分未予支付。在被上诉人施工中又将该工程转包第三人，且无建筑规划许可和施工许可的情况下，就指使被上诉人开工，违反了施工合同第九条的约定，原终审判决书第九页认定对本工程未验收，责任主体归结为上诉人，原因是上诉人非法转包。上诉人的以上行为属于严重违法违约行为，应当承担违约和过错赔偿责任的是上诉人。***系个人，不具备开具发票的资格。故上诉人要求***开具发票的诉求没有合理依据。

神栾公司答辩称，上诉人与神栾公司签订施工合同，因该合同签订时，上诉人没有工程施工许可证、建设用地规划许可证。被上诉人与上诉人根本就没有履行这个合同，其他的判决也有论述，工程施工是***与上诉人履行的，并不是神栾公司，因为合同无效，违约条款自始无效，而且上诉人也没有损失，所以说不应当依据合同承担违约责任。上诉人未向被上诉人神栾公司支付过工程款，而且有其他判决也认定是上诉人向***支付工程款，所以说上诉人不给被上诉人神栾公司支付工程款，我公司没有依据给你开发票。

康宁医院向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告所签订的康宁医院附属工程施工合同;2、依法判令被告为原告开具已收取的工程款发票及退还部分工程款80,367元，并由被告承担工程延期损失100万元及违约金262,537元；3、本案相关诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：请求被告向原告支付水电费及罚款等18,000元。变更第二项诉讼请求为：不再主张退还工程款80,367元，违约金数额调整为143,659.4元。

一审法院认定事实：2018年4月9日原告康宁医院与被告神栾公司签订了一份康宁医院附属工程施工合同，被告***以被告神栾公司授权代表的名义在合同上签字，合同约定：开工时间2018年5月5日，完工时间2018年8月5日，除人力不可抗拒因素、重大设计变更或变更施工图而不能继续施工的、康宁医院原因，竣工日期不予调整，每延误一天按10,000元进行处罚；本项目采用固定单价、一次包死的承包方式，按图纸内容及建筑面积计算每平方米1,600元，共计2,426.68平方米，总价合计3,882,688元，含税；工程款的结算与支付方式为：主体结构完成付合同总价的25%，外装饰完成、内隔墙及水电隐蔽工程完成付合同总价的30%，工程全部完工并验收合格付合同总价的40%，剩余5%为质保金，两年后无质量问题一次付清。并约定如被告神栾公司非因康宁医院原因和不可抗力逾期超过10日不能完成工程施工的，原告康宁医院有权解除合同，被告神栾公司应向原告康宁医院支付不能完成工程20%的违约赔偿金，并向康宁医院赔偿由此造成的工程延期损失。合同签订后，被告神栾公司未进场施工，实际施工人为被告***，并以神栾公司的名义进行施工和结算。2019年1月31日原被告约定，被告完成工程量暂按2,570,000元计算，因未验收且有相当部分未完成，暂支付至已完成工程款总额的94.4%,双方在付款审批单上签字。该工程未全部完工，被告***就撤场了，后原告康宁医院将该工程交由其他人施工。被告***于2019年3月7日向一审法院起诉，要求康宁医院支付剩余工程款，一审法院作出（2019）冀0591民初274号判决，驳回了***的诉讼请求，***与康宁医院均不服，向邢台市中级人民法院提起上诉，邢台市中级人民法院于2020年5月26日作出（2020）冀05民终708号判决，判决康宁医院给付***工程欠款581,362元。

本案在审理过程中，原告向一审法院提出诉讼保全申请，请求对被告名下的银行存款100万元或同等价值财产予以查封，一审法院于3月12日冻结被告神栾公司名下银行存款100万元，冻结期限为1年。2020年7月7日原告申请将其需向***支付的611,362元划拨到一审法院账户予以冻结，暂不向***支付，并请求解除对神栾公司银行账户的冻结。一审法院于2020年7月9日作出裁定，扣押邢台康宁医院应向***支付的款项611,362元，解除对神栾公司名下银行存款100万元的冻结。以上事实有原告提交的施工合同、邢台市中级人民法院判决书及一审的庭审笔录予以证实。

一审法院认为，原告提交的康宁医院附属工程施工合同已被邢台市中级人民法院（2020）冀05民终708号民事判决书认定为无效合同，因此本案不存在解除合同问题。因合同无效合同中约定的违约责任对双方无约束力，故原告要求被告承担违约金的请求，不予支持。原告提交的证据并不能充分证实因被告的原因给其造成了实际损失，对原告要求被告赔偿损失的请求，不予支持。原告要求被告开具已收取工程款发票的请求，因邢台市中级人民法院（2020）冀05民终708号民事判决书已判决原告康宁医院给付被告***工程欠款581,362元，故待原告履行完毕后，被告***再向原告出具发票。对原告要求被告支付水电费及罚款，因是复印件，被告不予认可，提交的证据不能充分证明与被告的关联性，故对此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告***于原告邢台康宁医院付清工程款后十五日内向原告邢台康宁医院交付符合税务规定的发票；二、驳回原告邢台康宁医院的其他诉讼请求。案件受理费16,886元，减半收取计8,443元，保全费5,000元，由原告康宁医院负担。

二审查明当事人提供证据的内容、争议事项以及查明事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。

还查明，根据本院（2020）冀05民终708号民事判决查明事实，***施工的工程价款为3,164,391元，康宁医院已给付***2,424,809元，扣除5%的质保金158,220元，该生效民事判决判令康宁医院于该判决生效之日起十日内给付***581,362元。至本案辩论终结，***未能证明其已向康宁医院出具了工程价款为3,164,391元的税务发票。

本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。另案（本院（2020）冀05民终708号民事判决）中，***诉康宁医院、郑波、第三人神栾公司建设工程施工合同纠纷一案，已认定《康宁医院附属工程施工合同》（以下简称施工合同）为无效合同。本案与另案均是基于相同法律事实产生的纠纷，故另案判决理由部分的拘束力适用于本案，上诉人康宁医院在已明了另案判决内容的情形下，就相同问题提出施工合同有效的事由，本院不予支持。施工合同无效后，根据***提出的抗辩意见，对照康宁医院提供的证据，康宁医院不足以证明是因***单方原因导致其损失，也无法确定***单方原因范围与其损失大小的关联程度，故对康宁医院该项上诉事由，本院不予支持。

本案涉及的工程款已具备给付条件，且为另案生效民事判决所认定。因此，***作为实际施工人在主张工程价款的同时，有责任缴纳税费等相关费用（具体以税务等部门核准的数额为准），并开具发票。鉴于工程价款支付的对价是工程施工的劳动成果，与开具发票之间不具有对等关系，处于不同的履行阶段，两者不能发生同时履行抗辩权，两个义务的履行不互为条件，义务人均有责任予以履行，且在履行中应当遵循诚实信用原则，本着减少成本、便利经济、节约资源全面履行各自的义务。有鉴于此，在另案判决认定工程款为3,164,391元的情形下，***应当向康宁医院开具工程款为3,164,391元的发票。一审判决主文第一项未写明开具发票的具体数额，不具有可执行性，本院予以纠正。

综上所述，邢台康宁医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初123号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内向邢台康宁医院开具工程款为3,164,391元所对应的符合税务规定的发票（具体以税务等部门开出的发票为准）；

三、驳回邢台康宁医院的其他诉讼请求。

一审案件受理费16,886元，减半收取计8,443元，保全费5,000元，由邢台康宁医院负担9,443元，***负担4,000元；二审案件受理费16,886元，由邢台康宁医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓永胜

审判员　　毕建军

审判员　　郑延铎

二〇二〇年十月十五日

书记员　　张姿巍