某某、邢台康宁医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀05民终708号

上诉人（原审原告）：***，男，出生，汉族，住河北省定州市。

委托诉讼代理人：胡伯良，河北来仪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：邢台康宁医院，住所地邢台经济开发区祥和大街1699号。

法定代表人：郑波，该医院院长。

委托诉讼代理人：高建磊，该医院职工。

委托诉讼代理人：左玉广，河北**律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郑波，男，1975年3月5日出生，汉族，住邢台市桥东区。

委托诉讼代理人：左玉广，河北**律师事务所律师。

原审第三人：河北神栾建筑工程有限公司，住所地石家庄市栾城区福美金街B1-105号。

法定代表人：聂小磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘佳朋，河北平熙律师事务所律师。

上诉人***、邢台康宁医院（以下简称康宁医院）、郑波因与原审第三人河北神栾建筑工程有限公司（以下简称神栾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人胡伯良，上诉人康宁医院的委托诉讼代理人高建磊、左玉广，上诉人郑波的委托诉讼代理人左玉广，原审第三人神栾公司的委托诉讼代理人刘佳朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人康宁医院支付上诉人工程款2506383.56元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息，被上诉人郑波对上述债务承担无限连带责任或将本案发回重审。2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定上诉人以第三人名义进行施工和结算，属事实错误。因被上诉人没有取得建设工程规划许可证等其他手续，故第三人与被上诉人并未就该合同进行实际履行。上诉人并未以第三人名义进行过施工，被上诉人也并未向第三人进行过工程款的结算。所有工程款均是被上诉人康宁医院向上诉人直接进行的支付。2.原审判决认定上诉人借用第三人资质进行建设工程施工，属事实认定错误。上诉人与被上诉人康宁医院之间的建设工程施工，并不涉及第三人，上诉人与被上诉人康宁医院之间的关系与第三人和被上诉人康宁医院签订的施工合同无关。康宁医院与第三人签订施工合同后，并未对合同涉及的内容实际履行。康宁医院为了赶工程进度，便与上诉人重新达成了施工约定，约定根据上诉人的施工情况据实结算。3.原审判决认定上诉人已完工程尚未经验收合格，因此驳回上诉人的诉讼请求，与事实不符，且缺乏法律依据。支付工程款与交付竣工验收是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。在原判决庭审过程中，上诉人申请了司法鉴定，在进行现场勘查时，原审法院、上诉人及被上诉人康宁医院，对于上诉人已完工程的范围均进行了确认，且各方在确认之后均同意由被上诉人康宁医院对未完工项目进行施工作业。这充分说明，对于上诉人已完成的工程，已经交付给了被上诉人，被上诉人康宁医院对此也进行了验收并使用，已经实际安排未完工工程的施工建设。对于上诉人已完成的工程，被上诉人康宁医院应当支付给相应的工程款，原审判决以上诉人已完工程未经验收为由驳回上诉人诉讼请求与事实不符且缺乏法律依据。4.被上诉人康宁医院的企业类型为个人独资企业，而被上诉人郑波系康宁医院的投资人及院长。根据个人独资企业法第二条的规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。5.原审判决未就鉴定费用的承担做出判决，属程序错误。

康宁医院、郑波辩称，1.本案施工合同系康宁医院与第三人签订，***是第三人公司委托授权的现场施工负责人，根据合同相对性原则，***不具有原告诉讼主体资格，应当依法驳回诉请。2.***是第三人公司的职工，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条的规定，***不应认定为实际施工人。3.郑波是履行医院的职务行为，在本案中不应当承担连带责任。4.关于鉴定费问题，因本案当事人双方对涉案的工程量已经进行了确认，不需要进行司法鉴定，而上诉人在一审坚持要求进行鉴定，鉴定费用应由其单方承担。虽然一审判决没有明确，但并不影响本案关于鉴定费的认定。涉案工程确实没有完工，也没有验收，一审判决驳回其诉请是正确的。

神栾公司述称，对上诉状没有意见，第三人与康宁医院签订了施工合同，但是因康宁医院没有办理工程规划、开工许可等手续，第三人也没有施工，***与康宁医院之间的施工与我方无关。

康宁医院、郑波上诉请求：1.撤销一审判决书中关于认定被上诉人为实际施工人并认定涉案合同无效等部分，本案被上诉人根本无原告诉讼主体资格，应依法驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求，请二审法院依法纠正；2.一审判决书中关于被上诉人收到工程款数额描述不清，请二审法院予以纠正并明确上诉人实际支付的工程款数额为2650367元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案施工合同系上诉人康宁医院与原审第三人公司签订，合同系双方真实意思表示，合法有效。被上诉人仅是该公司委托授权的现场施工负责人，并不是本案实际施工人，根据合同相对性原则，被上诉人***根本无原告主体资格，应当依法裁定驳回起诉而非判决驳回诉讼请求。本案被上诉人***系第三人公司的职工，其只是委托授权的现场施工负责人，根本无权代表公司提起诉讼。2.一审判决书对上诉人实际支付的工程款描述不清，本案施工合同承包方式为固定单价、一次包死的承包方式，一审判决书中关于上诉人代为支付的瓷砖款及吊顶款也属于工程款部分，应计入我方支付的总工程款中。3.本案诉讼前，施工方的授权代表人***已经与上诉人对已施工工程量进行了对账确认，施工方共完成工程量所对应的工程款为257万元，而上诉人实际支付的工程款为2650367元，已经多预付施工方8万余元工程款。故涉案工程量及工程款无需鉴定，即使被上诉人申请了鉴定，鉴定费也应由其单方承担。

***辩称，1.***诉讼主体适格，神栾公司与康宁医院签订的合同未实际履行，涉案工程系***施工，因此主体适格。2.双方关于工程的结算约定为据实结算，且存在变更增量，因此应当按照定额方法进行计价和结算。

神栾公司述称，第三人与康宁医院签订了施工合同，但是因康宁医院没有办理工程规划、开工许可等手续，第三人没有施工，***与康宁医院的施工与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1.请求被告康宁医院支付原告工程款2506383.56元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息；2.请求被告郑波对上述债务承担无限连带责任；3.诉讼费、保全费等由二被告共同承担。

原审法院认定事实：2018年4月9日被告康宁医院与第三人神栾公司签订了一份康宁医院附属工程施工合同，原告以第三人神栾公司的授权代表的名义在合同上签字，合同约定：开工时间2018年5月5日，完工时间2018年8月5日，本项目采用固定单价、一次包死的承包方式，按图纸内容及建筑面积计算每平方米1600元，共计2426.68平方米，总价合计3882688元，含税；工程款的结算与支付方式为，主体结构完成付合同总价的25%，外装饰完成、内隔墙及水电隐蔽工程完成付合同总价的30%，工程全部完工并验收合格付合同总价的40%，剩余5%为质保金，两年后无质量问题一次付清。并约定如第三人神栾公司非因康宁医院原因和不可抗力逾期超过10日不能完成工程施工的，康宁医院有权解除合同，神栾公司应向康宁医院支付不能完成工程20%的违约赔偿金，并向康宁医院赔偿由此造成的工程延期损失。合同签订后，第三人神栾公司未进场施工，实际施工人为原告，由原告以第三人的名义进行施工和结算。2019年1月31日原被告约定，原告现完成工程量暂按2570000元计算，因未验收且有相当部分未完成，暂支付至已完成工程款总额的94.4%，双方在付款审批单上签字，截止到起诉之日，被告共向原告支付工程款242.4809万元，2018年12月9日被告康宁医院向刘喜凤支付瓷砖款190558元，2019年1月14日向潘会军支付吊顶款35000元。该工程至今未完工，原告已撤场。

本案在审理过程中，原告向本院提出诉讼保全申请，请求保全二被告银行存款250万元或同等价值财产，本院于2019年6月27日冻结被告康宁医院名下银行存款2120709.69元，冻结期限1年，冻结被告郑波名下银行存款379290.31元，冻结期限1年。

本案在审理过程中，原告向本院提出工程造价鉴定申请，要求对已完工的工程量的造价进行鉴定，2019年11月15日河北秋实工程咨询有限公司作出冀秋实价鉴[2019]07号工程造价鉴定意见书，鉴定意见一：合同内项目执行定额造价6297597元，已完工程图纸范围执行定额造价5082525元，已完工程变更执行定额造价50054元，已完工程造价占合同约定造价比例0.8150，施工合同约定单价包干总造价3882688元，已完工程造价3164391元。鉴定意见二：已完工程图纸范围执行定额造价5082525元，已完工程变更执行定额造价50054元，已完工程造价5132579元。

原审法院认为，原告作为第三人神栾公司的代理人与被告签订建设工程施工合同，之后原告作为实际施工人进行实际施工，施工过程中以神栾公司名义办理施工手续，进行工程款的结算，本案实质上是原告借用第三人神栾公司的资质进行建设工程施工引起的纠纷。原告借用资质施工，违反法律强制性规定，所签订的建设工程施工合同无效。原告虽已完成部分工程，但已完工程尚未经验收合格，原告现在请求支付已完工程价款，本院不予支持，原告可在工程验收合格后或实际投入使用后，再请求支付剩余工程价款。原告主张未与被告康宁医院签订书面合同约定合同总价款，也没有施工图纸，与事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）顼、第二条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费26851元，减半收取计13425.5元，保全费5000元，共计18425.5元，由原告***负担。

二审中查明，双方争议的工程瓷砖材料款190558元和吊顶款35000元不包含在河北秋实工程咨询有限公司出具的冀秋实价鉴[2019]07号工程造价中。另，***提出工程造价鉴定申请，交纳鉴定费60000元。二审对一审查明的其他案件事实予以认定。

本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。从本案已查明案件事实并结合第三人神栾公司否认涉案工程系其施工的抗辩意见看，本案系***以神栾公司名义与康宁医院签订的《康宁医院附属工程施工合同》，且***在涉案工程施工过程中存在投资、购买材料、支付工人工资及其他费用并接收款项等实际施工行为，其不但是涉案建设工程施工合同的签订人，还是该合同的实际履约人。依据双方提交的转款交易明细及工程款审批单显示，涉案工程款项均是康宁医院向***个人账户直接支付，神栾公司不但否认其为涉案工程的施工主体且对工程进度款亦无实际收款行为。本案无证据证明***系神栾公司的职工，与该公司存在隶属关系。***参与签订并实际履行涉案建设工程合同的一系列施工行为，明显符合实际施工人的身份特征。虽然***以神栾公司名义与康宁医院签订涉案《康宁医院附属工程施工合同》，但无证据证明神栾公司委派了工作人员并在资金、技术、设备等方面对工程施工予以支持。从本案诉讼当事人反映的工程承揽、施工过程、款项支付等情况，结合神栾公司仅是在合同上加盖公章的行为，足以认定本案系***借用神栾公司资质承揽的工程。***主张因涉案施工合同系神栾公司与康宁医院签订，***非合同主体，故其与康宁医院之间不应受该合同约束，康宁医院欠***的工程款应当据实结算。对此康宁医院不予认可，且施工过程中经双方签字认可的部分审批单中均记载显示“施工单位”、“收款单位”为神栾公司，故***要求以定额价结算工程款的主张不但缺乏证据支持，而且对建设方明显有违公平原则，亦不符合建设工程价款结算的通常交易习惯。本案大量证据均指向系***从康宁医院承揽涉案工程项目并组织施工，神栾公司只是出借施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。涉案《康宁医院附属工程施工合同》明显属于上述情形，故该施工合同亦应无效，相关当事人之间的权利义务应以其间真实的法律关系予以处理。基于对上诉人***施工身份及施工行为的以上分析和认定，足以证明***与康宁医院在施工过程中已形成事实上的建设工程施工关系。***作为涉案工程的实际施工方向权利义务相对人康宁医院主张权利并无不当。康宁医院、郑波上诉称***作为原审原告的诉讼主体不适格无事实和法律依据，本院不予支持。根据相关法律规定，发包人系组织竣工验收、办理竣工备案手续的责任主体。因此，组织竣工验收不仅系发包人的权利，亦属于其应当履行的法定义务。涉案工程虽系未完工程，但发包人在未对***已完工部分组织验收的情况下，即将其交由第三方继续施工的行为明显欠妥。因工程未经竣工验收系发包人拒付工程款的抗辩事由，而康宁医院在本案审理中并未以涉案已完工程存在质量瑕疵进行抗辩。现涉案工程已由他人施工，***已无可能再继续施工，发包方长期不与施工方进行工程价款的结算明显有违公平原则。由于施工方履行了施工义务，在涉案工程已由他人施工的情况下，康宁医院享有***已完工部分的劳动成果，其理应支付工程完工部分的对价工程款。康宁医院在本案中无证据证明涉案工程的主体结构和地基基础工程存在质量问题，应当参照《康宁医院附属工程施工合同》约定的工程价款依据河北秋实工程咨询有限公司出具的冀秋实价鉴[2019]07号工程造价鉴定意见一的已完工程造价3164391元支付***款项。关于应扣除已付***工程款数额的认定问题，本案争议的瓷砖材料款和吊顶款并未直接向***支付，且康宁医院和***均认可鉴定机构对已完工部分的工程造价鉴定中并不包含地板砖及天棚装饰工程，故该两笔款项不应作为已付款从应付3164391元款项中扣除。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程实行质量保修制度，质量保修责任是承包人的法定义务，承包人应当在保修期内对建设工程承担保修义务。虽然涉案《康宁医院附属工程施工合同》被认定无效，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。因此，参照本案施工合同预留5%质保金的约定，应扣除施工方***158220元（3164391元×5%）质保金。2019年1月31日的“康宁医院项目工程付款审批单”中载明，***“现完成工程量暂按2570000元计算……暂支付至已完成工程款总额的94.4%”，“暂按2570000元计算”的表述说明“双方约定”前当事人未进行实际决算，不能以上述表述内容认定债权债务关系。邢台康宁医院要求以2570000元作为应付***工程款依据的主张不能成立。而“暂支付至已完成工程款总额94.4%”的内容表明邢台康宁医院就***已完成工程的施工现状同意支付其已完成工程款的94.4%，该表述意见与扣除5%质保金支付已完工程95%工程款的意见基本一致。基于以上分析和认定，康宁医院应支付***的剩余工程款为581362元（3164391元-2424809元-158220元）。考虑本案为未完工工程且双方对未完工原因说法不一，故***要求以起诉之日作为应付款时间的起算点计算欠付工程款利息的主张无法律依据，本院不予支持。关于郑波的责任承担问题。虽然邢台康宁医院的营业执照中载明康宁医院为个人独资企业，郑波为投资人，但本案中与***形成事实上的施工合同关系的系康宁医院，且***亦无证据证明康宁医院与郑波之间存在财产混同的情形，故***要求直接在本案中裁判郑波对涉案工程欠款承担连带责任的主张，不予支持。***可在法律文书生效后根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》在执行程序中依据需要再行处理。关于鉴定费的负担问题，***申请工程造价鉴定预交的60000元鉴定费，依据相关法律规定结合本案裁判结果，由***与康宁医院各负担一半。综上，上诉人***的上诉请求部分成立。本案经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初274号民事判决；

二、上诉人邢台康宁医院于本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程欠款581362元；

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26851元，减半收取计13425.5元，由***负担，诉讼保全费5000元，由邢台康宁医院负担；二审案件受理费26851元，由***、邢台康宁医院各负担13425.5元；鉴定费60000元，由***、邢台康宁医院各负担30000元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月花

审判员　　王华青

审判员　　武丽萍

二〇二〇年五月二十六日

书记员　　刘　静