某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1048号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年10月5日出生，汉族，辽河油田多种经营处退休干部，住辽宁省盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年5月15日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：刘殿双，辽宁维达律师事务所律师。

原审被告：辽宁盘锦正邦养殖有限公司，住所地辽宁省盘山县。

法定代表人：林智毅，该公司经理。

委托诉讼代理人：程陆超，男，该公司员工。

原审被告：辽宁天意建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人：何维，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告辽宁正邦养殖有限公司、辽宁天意建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2020）辽1122民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人徐静波、被上诉人**及其委托诉讼代理人刘殿双、原审被告辽宁正邦养殖有限公司的委托诉讼代理人程陆超到庭到庭参加诉讼。原审被告辽宁天意建筑安装工程有限公司经合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实明显错误，证据不足。原审认定被上诉人承建了全部涉案工程错误。上诉人和被上诉人签订的是建筑劳务分包合同，双方是劳务分包合同关系。工程现场签证单、技术核定联系单、工作联系单、工程洽商记录等都是被上诉人单方制作提供的复印件，一审被告否定了其真实性，不应作为定案依据。鉴定意见存在严重错误，鉴定依据不充分，签证单与施工说明重复计算，多计算造价80万，上诉人对报告提出多项异议，鉴定单位没有提供能够反驳上诉人意见的答复，鉴定机构应对签证单的造价单独列明才能查明施工说明是否包含在签证单内，该鉴定报告不应作为定案依据。鉴定程序违法，一审对鉴定报告的错误未予纠正，工程交付多年现状发生变化，只能依据图纸等来鉴定，应予重新鉴定。上诉人已经支付被上诉人劳务费120万，并返还50万保证金，合同价款已经全部结清。

**辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，我方原审提供的证据和证人证言能证明上诉人与我方是建设工程承包关系，不是人工费承包，原审委托鉴定程序合法有效，鉴定过程和依据真实合法，不存在瑕疵，原审依据该鉴定判决合法有效。

辽宁正邦养殖有限公司述称，本案与我方无关，我与**没有合同关系，我方于2017年与上诉人、天意公司达成协议就承包的猪场进行了全部工程结算，付清了全部工程款。

辽宁天意建筑安装工程有限公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、要求被告给付劳务费205万元及95万元利息；2、由被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月2日，被告***借用天意公司的资质以天意公司的名义与被告正邦养殖公司签订了建筑工程施工合同，以包工、包料的形式承包建设正邦养殖公司位于盘山县万头自繁自养生猪项目（石新猪场）。同年4月25日，被告***（甲方）与原告**（乙方）签订建筑施工劳务分包合同，合同主要内容为：第一条工程项目第三款分包范围及工程量：按发包方现有图纸部分工作量，施工范围为蓄水池、水塔和一个暂存池的施工；第四款分包工程期限：以乙方收到施工图纸即开工日期2012年4月28日至2012年10月31日；第二条工程结算第一款：按发包方要求乙方必须具备相应的施工资质和垫资能力，垫资金额以发包方主合同内要求为准结算，乙方必须提供相应的资金情况证明并建立项目专款专用账户报甲方处，如乙方因资金不到位影响工期或者无法继续施工，甲方有权解除合同，在不影响甲方进度情况下对乙方垫资部分进行清算；第三款乙方同意甲方收取发包方终审结算金额的12%作为工程项目管理费用。正常施工过程中，在发包方按时支付甲方工程款的情况下，按进度支付工程款（如乙方不能按本合同第一条第六款规定，按月发放人工费，甲方有权预留乙方应支付人工费，在乙方提供人工费结清的凭证后，给予结算），工程涉及所有费用，（包括所有税费及天意公司2.5%管理费）由乙方承担。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告***实际将石新猪场项目中的蓄水池、集污池及提升泵房、篮球场三个工程项目交原告施工，原告完成工程施工并在2012年末经验收交付使用。因双方对对方提供的工程概（预）算书互不认可，对工程款不能达成一致。2018年3月12日，原告申请进行工程造价鉴定，经盘锦市中级人民法院委托，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司于2018年6月6日作出司法鉴定报告书，鉴定结论：1、按图纸、签证工程造价鉴定为1,915,755.13元，其中蓄水池878,145.38元、集污池及提升泵房881,537.27元、篮球场156,072.48元。2、按原告**提供的“关于辽宁盘锦石新猪场施工说明”鉴定的工程造价为804,683.84元，其中蓄水池施工说明96,353.63元、集污池及提升泵房施工降水说明708,330.21元。鉴定工程总造价为2,720,438.97元。被告***和天意公司对鉴定报告提出异议，被告***表示申请进行重新鉴定。鉴定机构针对提出的异议逐条进行了答复。异议内容和答复如下：一、原告**与被告***之间是劳务分包合同关系，涉案工程并非全部由原告承包建设，原告只是承包了其中劳务，没有必要对全部工程造价进行鉴定，也不应依据鉴定报告计算应付工程款。鉴定机构答复，原告**虽然与被告签订的是劳务分包合同，但实际施工过程中涉案工程的材料由原告购买，如被告有异议，可让原告提供购买材料的依据；二、鉴定缺乏事实依据，鉴定报告存在多处错误，所依据的鉴定材料不充分、不真实，或存在计算错误，表现为：1、报告书“鉴定依据”第三项表明鉴定依据了“施工图纸、签证单及相关施工说明”，而在实际施工中，施工图纸、签证单及相关施工说明并没有得到被告的认可，也没有经过法院确认其真实性，只是由原告单方提供，鉴定机构据此作出鉴定，依据不足。上述签证单等不真实，不能作为鉴定依据。签证单、工作联系单、工程洽商记录等在没有确定真实性的情况下，工程造价应单独核算，不应直接计入工程造价中，签证单所记载的工程造价能否计入工程造价，只能由法院裁定。鉴定机构答复，施工图纸、签证单及相关说明均是法院提供给我单位，如被告有异议可向法院核实。2、原告是无建筑施工资质的自然人，与被告之间是劳务分包合同关系，不应计取企业管理费、规费、养老保险费这几项费用合计93,426.07元。鉴定机构答复，由于涉案工程在实际施工中的建筑材料由原告购买，原告与被告***之间不仅仅是劳务分包关系，而且劳务分包合同不详细，因此我方按总承包“建筑施工合同（编号zbpjxm2011-01）”附件一：工程费用取费程序表（一）进行取费，取费表中企业管理费为12.25%，规费11.94%。3、蓄水池、集污池及提升泵站工程中措施项目费中安全文明施工措施费没有事实依据。鉴定机构答复，由于涉案工程在实际施工中的建筑材料由原告**购买，原告与被告***之间不仅仅是劳务分包关系，而且劳务分包合同不详细，因此我方按总承包“建筑工程施工合同（编号zbpjxm2011-01）”附件一：“工程费用取费程序表（一）”进行取费，取费表中的措施费为7%。4、按总合同15.2.2条规定，预算中不能计取人工费动态调整，蓄水池多计取18,828.84元，集污池及提升泵房多计取41,142.40元，篮球场多计取7,470元，合计67,441.24元。鉴定机构答复，按辽建价发（20号）文件规定，2011年10月1日以后的工程可按文件规定的人工费指数进行调整。5、按总承包合同15.6条规定，工程总造价应下浮4.3%，按此条规定，蓄水池多计取3万元，集污池及提升泵房多计取3.5万元，篮球场多计取6,500元，共计71,500元。鉴定机构答复，总承包“建筑工程施工合同（编号zbpjxm2011-01）”附件一：“工程费用取费程序表（一）”中虽有让利4.3%，但对原告**没有明文让利的文件，原告方不承认让利，6、施工中所用的水费、电费由总承包方提供并交纳费用，不应计取此项费用，蓄水池多计取38,959.98元，集污池及提升泵房多计取35,845元，篮球场多计取2,453元，合计77,257.98元。鉴定机构答复，施工中的水费、电费如果由总承包方缴纳，可以按预算报告中含量扣除。7、税金由被告方缴纳，原告未缴纳税金，也没有向发包方、总承包方提供发票，故不应在造价中计取税金，蓄水池多计取28,981.95元，集污池及提升泵房多计取税金29,093.89元，篮球场多计取税金5,151元，合计63,226.84元。鉴定机构答复，如果税金由总承包方缴纳，此项费用应扣减掉。8、施工时混凝土现场搅拌的，不应按商品混凝土的价格计取费用，多计取11.3万元。鉴定机构答复，按法院提供的“预拌混凝土供应首次报告”作出。原告认为以上是三项工程的共性错误，三项工程还存在其他错误，异议内容及答复如下：一、蓄水池，1、能计算建筑面积，应按照建筑面积计取垂直运输费用，不应按系数计取，此项费用多计取18,828.84元，鉴定机构答复，根据结算规则，水池为构造物，不计算建筑面积。2、预算中土石方工程计取了平整场地、人工挖土、人工回填、人工倒运等费用，但这些费用没有正式、有效证据，多计取84,440元。鉴定机构答复，蓄水池属于地下工程，不挖土怎么施工？3、根据施工图纸即工程量计算规则，φ12钢筋多计取了7吨，费用36,133元，鉴定机构答复，我方按照施工图纸计量工程量，如有异议可以前来核对。4、预算中第29项对拉止水螺栓、止水带计取没有依据，多计取3,673.43元。鉴定机构答复，蓄水池是地下工程，必须使用止水螺栓防止漏水，否则无法施工。5、预算中第37项-54项土方工程，挖淤泥流沙、人工土石方运输、土石方回填、回填土、夯填、楼地面工程、垫层、碎石垫层、干铺等没有有效证据，不能计取，多计取187,801元。鉴定机构答复，有现场签证单，见报告86、87页。6、钢筋价格应为4,077元/吨，鉴定机构按4,432.5元/吨，多计取9,230元。鉴定机构答复，按2012年5-8月辽宁工程造价信息价。二、集污池及提升泵房，1、根据施工图纸及工程量计算，φ16钢筋多计取3吨，多计取费用13,446元。鉴定机构答复，我方按图纸计算工程量，如有异议前来核对。2、预算中第39-40项对拉止水螺栓、止水带计取没有依据，多计取9,101元。鉴定机构答复，集污池是地下工程，必须使用止水螺栓防止漏水，否则无法施工。3、预算中第109-112项大型机械进出场及安拆、基础等费用没有依据，不应计取，多计取21,169元。鉴定机构答复，原告**称在集污池及提升泵房施工时，现场搭立塔吊及建筑塔吊基础，如有异议，可向法院提出。4、预算中第113-114项门窗工程不是原告施工的，不应计取此项费用，金额6,241元，鉴定机构答复，如门窗是被告方购买的，此项费用可以扣除。5、预算中120-123施工降水费用的计取没有依据，多计取52,849元，鉴定机构答复，施工降水有工程现场签证单及工程联系单，见报告91、92页。三、篮球场，预算中1、2、4三项楼地面工程、细石砼30mm实际厚（mm）100等没有依据，不应计取，多计取104,087元。鉴定机构答复，有工程现场签证单，见报告书80页。根据鉴定报告工程概预算表，蓄水池工程人工费108,279.58元；集污池及提升泵房工程人工费135,644.46元；篮球场工程人工费28,694.52元，合计人工费272,618.56元。另查明，2017年1月17日，被告正邦养殖公司、***、天意公司达成协议，就***承包的石新猪场（包含涉案工程）等6项全部工程进行结算，确定了结算金额为16，442.04万元，扣除已支付的和应扣的各项款项，正邦养殖公司在2017年3月6日将剩余的工程款131.45万元支付给天意公司，付清了全部工程款。同时查明，2012年5月4日，原告**向被告***交付工程保证金50万元。被告***通过其弟弟刘某以银行转账的形式付给原告工程款100万元，并退回保证金50万元。

一审法院认为，根据原告提供了购买施工原材料的票据，及证人谭某1、谭某2出庭作证的证言，可知原告与被告***签订的《建筑施工劳务分包合同》，名为劳务分包，实际为包工包料的建设工程施工合同，被告***作为无施工资质的个人将其承包的10万头自繁自养生猪项目的部分工程分包给同样没有施工资质的原告**施工，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《建筑施工劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告按约定完成施工内容，工程已竣工并实际投入使用，原告系实际投入资金、材料、人工进行工程施工的主体，其有权以实际施工人的主体身份在欠付工程款范围内主张权利。关于给付责任主体，因涉案工程系层层转包至原告**实际施工，被告***与原告签订合同，将工程转包给原告，其作为工程转包人，应对欠付原告工程款承担给付责任。关于签证单是否应予采信问题。原告**提交了涉案工程的签证单复印件主张权利，被告***、天意公司对该证据均不予以认可，但根据建筑施工的实际情况，签证单原件因结算通常在发包方或监理公司，诉讼中，本院要求建设方正邦养殖公司提供签证单原件，但正邦养殖公司以人员变动无法查找没有提供，应认定其有证据而拒不提供，原告提供的签证单真实，原告因客观原因不能提供原件符合常理，签证费用客观真实存在，故对签证单复印件予以采信。关于是否应重新鉴定问题，因1、被告***虽然在庭审中表示申请进行重新鉴定，但一直没有提交书面鉴定申请。2、当事人对鉴定虽提出了异议，鉴定机构对当事人提出的异议逐条进行了答复，3、对鉴定存在的瑕疵可以通过审查，将不合理、不应计取的工程造价予以剔除，解决报告存在的瑕疵问题，4、案涉工程已经交付多年，现状可能已经发生变化，且位于养猪场，养猪场为了防疫需要，一般禁止外人进入，到现场重新查勘困难。5、鉴定费用高，一旦启动重新鉴定程序必然支出高额的鉴定费，增加当事人经济负担，造成不必要的诉累。基于以上理由，综合本案的实际情况，没有进行重新鉴定的必要。关于根据施工图纸及签证鉴定蓄水池、集污池及提升泵房、篮球场工程造价数额问题，原告与被告***签订的《建筑施工劳务分包合同》并没有约定工程价款的具体数额和计算方法。鉴定机构出具的报告对整个工程造价进行重新编制预算，报告按照具有建设资质的施工企业工程费的项目进行鉴定，三项工程造价鉴定为1,915,755.13元，根据质证意见，双方存在争议：1、对于企业管理费、养老保险费是否应计入工程造价中，企业管理费仅针对具有建筑资质的企业单位，原告**作为实际施工人是自然人，不会产生企业管理费和养老保险费，且鉴定人员出庭接受质询时明确表示这二项费用不应计取，故工程造价中应扣除这二项费用共计93,425.83元。2、对于人工费的计取方式，原告**与被告***签订的《建筑施工劳务分包合同》未约定，被告***要求按照正邦养殖公司与天意公司签订的《建筑工程施工合同》15.2.2“人工单价依据辽住建发[2011]5号关于调整《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知，执行人工日单价普工53元/工日、技工68元/工日、抹灰及装饰工78元/工日结算作为取费基数，人工单价不再作价差调整。”的约定确定人工费，因是正邦养殖公司与天意公司签订的合同，根据合同的相对性，对原告**不具有约束力，故不能按此约定确定人工费，应按鉴定报告中“辽建价发｛20}号文件规定的人工费指数进行调整。3、对于税金，原告**没有提供缴纳税金的证据，也没有向发包方、总承包方提供发票，根据原告**与被告***签订的《建筑施工劳务分包合同》第二条第三款“工程涉及所有费用（包括所有税费），由乙方承担”的约定，故不应在造价中计取税金，蓄水池多计取28,981.95元，集污池及提升泵房多计取29,093.89元，篮球场多计取5,150.95元，合计63,226.79元。4、对于混凝土费用，原告提供了从凌海市建安商品混凝土有限责任公司购买混凝土的发票，能够证明混凝土是原告购买的，被告***提出施工时混凝土是现场搅拌的，但未提供相关证据，故对被告***的抗辩不予支持，应按报告中混凝土的数额认定。5、对于施工中所用水电费，原告**未提供缴纳水电费的票据，故鉴定报告中水电费用不应计入工程造价中，蓄水池38,959.98元，集污池及提升泵房35,846.65元，篮球场2,456.02元，合计77,262.65元。6、对于工程造价是否下浮问题，被告***要求按照正邦养殖公司与天意公司签订的《建筑工程施工合同》15.6“在工程竣工结算时，工程造价为按15.2-15.3计价并取费后，税前总造价下浮4.3%计算”的约定下浮，因该合同对原告**不具有约束力，且原告**也不认可下浮，故工程造价不存在下浮问题。7、对于钢筋问题，被告***提出蓄水池φ12钢筋多7吨，集污池及提升泵房φ16钢筋多3吨，对拉止水螺栓、止水带没有依据，鉴定机构答复认为，钢筋是根据施工图纸及工程量计算的，蓄水池、集污池属于地下工程，必须使用止水螺栓防止漏水，否则无法施工，止水带根据集污池及提升泵房建筑结构说明（二）中施工做法作出的，因被告***没有提供相关证据，故对鉴定机构的答复予以认可，对被告***的意见不予采纳。8、对于鉴定报告11-12页预算表37-54项蓄水池土方等工程造价，共计187,801.43元，被告***认为该部分工程造价没有依据，不能计取。鉴定机构答复认为，根据签证单作出的。根据原告提供的工作联系单、技术核定联系单（鉴定报告86-87页）原图纸蓄水池标高-4.2m,集水坑-5.2m,已开挖到位，砼垫层浇筑已完，由于地下水位较高，土质属淤泥、流沙性质，垫层砼返浆，经工程项目部讨论，将蓄水池换垫山皮石，高度1m,蓄水池整体标高提高，蓄水池标高原-4,2m提高到-3.2m，集水坑整体标高-5.2m提高到-4.2m,为确保工程质量，四周需开挖明沟及临时集水坑放地下水，以及2012年5月13日，由于蓄水池工程开工，天意公司提出，需要正邦养殖公司项目部工程师对施工现场的具体位置、施工方法及尺寸作了如下确认：（1）、按施工图原设计12.7米，现甲方变更为14.7米，宽度不变；（2）、池底排水沟宽1米，深0.5米，排水沟外留2.5米放坡，积水坑长2米×宽2米×深1.5米，共二个；（3）、防护采用圆木桩长3米，间距1.5米，打入池底；（4）、蓄水池垫层下需增加干铺碎石，厚度0.2米，（5）、施工材料制作场地长16米×宽8米；6、集水坑采用水泵24小时抽水，按实际计算天数的内容。鉴定机构根据这二项现场签证作出的工程造价，应予认定。9、关于钢筋价格。被告***认为，钢筋价格应为4,077元∕吨，因未提供证据，鉴定机构依据2012年5-8月辽宁工程造价信息价4,432.50元∕吨确定，本院予以认定。10、关于门窗费用6,421.85元，被告***认为，门窗工程不是原告施工的，不应计取该费用。鉴定机构答复，如果门窗由被告购买，此项费用可以扣除。原告提供了2012年10月19日从盘山县胡家海山不锈钢门窗厂购买门窗的发票，故对该费用应计取。11、关于集污池及提升泵房工程中大型机械进出场及安拆基础等费用21,170.52元，（鉴定报告25页109-112项），被告***认为，该项工程不用塔吊等大型机械设备及场外运输，此项费用计取没有依据。鉴定机构答复，原告称在集污池及提升泵房施工时现场搭立塔吊及建筑塔吊基础，因原告提供租赁大型机械设备的证据，故该项费用应计入工程造价中。12、关于篮球场（鉴定报告31页1、2、4页）楼地面工程、垫层、砂垫层、憾砂、整体面层、细石混凝土楼地面细石砼30mm实际厚度（mm）：100，工程造价104,088.79元，被告***认为，该项费用计取没有依据，鉴定机构答复，根据工程现场签证单作出。2012年10月19日篮球场场地工程现场签证单内容：经过实际现场勘查，施工方与建设方共同测量，（按照食堂室内标高下返300mm）为篮球场场地标高，基础坐标高分别为-1.33m、-1.43m、-1.5m、-1.33m、-1.33m、平均高为-1.384m。做法：采用沙皮土回填，回填深度达到-1.084m,其余部分按图纸施工。篮球场内有二个水坑，局部加深回填处理，尺寸为7m×6m×2m位于篮球场西角，6m×5.5m×1m位于篮球场东南角。篮球场在原设计基础上四周加宽1m,加宽做法同上。回填平均深度（1.084m-球场砼厚度）=实际回填砂皮石高度。鉴定机构根据签证单的内容作出工程造价，符合客观实际，应予认定。13、关于措施项目费，措施项目费是是施工过程中发生的直接费用以外的其他费用和临时设施建设费，以及工程非实体消耗的费用，用于工程的建设，应由发包方支付，该项费用不应扣除。综上，三项工程鉴定的工程造价中应扣除金额为233,915.27元（企业管理费、养老保险费93,425.83元+税金63,226.79元+水电费77,262.65元）。关于根据原告**提供的施工说明鉴定机构作出的工程造价804683.84元的鉴定结论应否采信问题。该鉴定结论是鉴定机构参考原告**提供的施工说明根据工作联系单、技术核定联系单、工程现场签证单、工作联系单作出的工程造价鉴定，经电话询问鉴定机构，鉴定机构说明施工说明是对签证单不足，不明确的地方展开的说明，鉴定机构在计算的时候为了方便数据的一目了然，在鉴定报告中特意将签证及施工说明分开做，为的是看的更清楚，结果已经表明和显示二部分并没有重复计算。施工说明虽然没有现场监理签字，但鉴定机构根据签证的时间、内容、施工地点状况、天气状况等作出的结论，被告***没有证据反驳事实的存在，故对该部分工程造价予以认定。但应扣除企业管理费58,710.30元（5,710.67元蓄水池+52,999.63元集污池及提升泵房）、养老保险费57,224.53元（5,566.12元蓄水池+51,658.41元集污池及提升泵房）、税金26,557.46元（3,180.02元蓄水池+23,377.44元集污池及提升泵房），合计为142,492.29元。关于被告***已付工程款数额问题。被告***提供了三份银行汇款记录，证明已付工程款数额，对此原告无异议，扣除被告***应返还的50万元工程保证金，被告***已经支付工程款100万元。对于被告***提出的通过刘某给付原告**现金20万元工程款，被告***只是申请刘某出庭作证，并没有原告的收条，因证人刘某系***的弟弟，存在利害关系，证明力低，原告对证言有异议，称未收到此款，故对***的抗辩意见不予采纳。关于天意公司是否承担责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条的规定，禁止建筑工程施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。结合本案，被告***借用被告天意公司的资质承包工程，后又将该工程部分工程承包给原告**施工，被告天意公司作为建筑施工企业，明知建筑法中明确禁止挂靠的规定，仍然允许被告***挂靠其公司，具有明显过错，应对被挂靠人因建筑工程所欠建筑施工人的工程款项承担连带责任，即被告天意公司对被告***所欠工程款应承担连带责任。关于被告正邦养殖公司是否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。而本案被告正邦养殖公司向法院提交的和解协议、付款回单，证明在原告起诉前，被告正邦养殖公司已经将全部工程款支付给被告天意公司，不存在拖欠工程款的事实，不应承担责任，故本院对原告要求被告正邦养殖公司承担责任的诉讼请求，不予支持。关于是否支付利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，无效合同中关于欠付工程款的利息的约定，可以参照上述法律规定。虽然合同无效，但利息属于工程款的法定孳息，与付款时间同时产生，为原告的损失故应当支付利息。本案中原告于2012年12月底向发包方交付工程，故原告主张的利息应自2013年1月1日起，至给付时止。关于原告**是否应承担人工管理费问题。根据原告**与被告***签订的合同第二条第三款“乙方同意甲方收取发包方终审结算金额的12%作为工程项目管理费用，正常施工过程中，在发包方按时支付甲方工程款的情况下，按进度支付工程款，工程设计所有费用（包括税费及天意公司2.5%管理费）由乙方承担。”的约定，考虑签订合同时的背景和内容，该条是针对人工费的约定，故在工程造价人工中应扣除原告**应承担的14.5%的管理费。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力后十日内，给付原告**工程款

1,304,501.72元{（1,915,755.13元+804,683.84元）-233,915.27元-142,492.29元-39,529.69元（272,618.56元×14.5%）-1,000,000元}及利息。利息分段计算，2013年1月1日至2019年8月20日间的利息，以1,304,501.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月21日至本判决指定之日间的利息，以1,304,501.72元为基数，按同期全国银行业间拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率计算；二、被告辽宁天意建筑安装工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告**对被告辽宁盘锦正邦养殖有限公司的诉讼请求；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告***、辽宁天意建筑安装工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，鉴定费50,000元，共计80,800元，由原告**承担45,665.42元，被告***承担35,134.58元。被告辽宁天意建筑安装工程有限公司为被告***承担连带责任。

二审中，各方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间系建设工程分包关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。被上诉人按照约定完成施工并已交付使用，上诉人应当给付工程价款。上诉人提出其与被上诉人签订的系劳务分包合同，被上诉人只承包了劳务费部分，并非全部工程。一审中被上诉人提交了购买原材料的相关凭证并申请证人出庭作证证明采购原材料的事实，而上诉人虽主张原材料系其提供但并未提交证据证明，故对其该项主张不予支持。

关于鉴定报告能否采信的问题，上诉人提出被上诉人一审提供的工程现场签证单、工作联系单等系复印件不应作为鉴定依据。结合案件具体情况，工程现场签证单系工程施工过程中由发包方签发的对现场施工情况的确认凭证，在工程结算时向发包方提供作为结算依据。本案中，上诉人认可其已经向发包方进行了结算并提供了结算资料，故被上诉人提供原件确有困难，另鉴定机构在鉴定过程中到现场进行了勘察，结合现场勘察实际情况认定签证内容并无不当。另上诉人提出鉴定程序以及鉴定依据问题，一审中鉴定人员已经出庭接受质询，对上诉人提出的异议一一进行了回应，一审判决亦对上诉人的异议进行了分析认定。本案鉴定经一审法院委托，由具有鉴定资质的鉴定机构和人员进行鉴定，上诉人虽对该鉴定报告有异议，但未能提交证据证明鉴定意见存在程序违法或者结论缺乏依据等不应采信的情形，故一审法院依据鉴定意见认定本案工程造价并无不当。

关于已付工程款数额问题，上诉人主张已付金额为120万元，被上诉人认可收到100万元，上诉人提出另通过案外人刘某给付被上诉人现金20万元，但被上诉人否认收到此款，上诉人又无有效证据证明该事实，故对其该项主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16540.58元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马晓梅

审判员　　董千里

审判员　　王　丹

二〇二一年十一月十二日

书记员　　赵燕菲

附法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；