某某、辽宁天意建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省辽河中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽74民终59号

上诉人（原审原告）：**，男，1981年3月15日出生，汉族，冷家油田开发公司职工，住盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：张志，男，住盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：孙明哲，辽宁韬论律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁天意建筑安装工程有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区兴隆街钻井委。

法定代表人：何维，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。

原审被告：候玉盾，男，1977年5月9日出生，汉族，辽宁天意建筑安装工程有限公司副经理，住盘锦市兴隆台区。

上诉人**、上诉人辽宁天意建筑安装工程有限公司（以下简称天意公司）与原审被告候玉盾建设工程施工合同纠纷一案，**于2016年3月22日诉至辽河人民法院，辽河人民法院作出（2016）辽7401民初525号民事判决。**和天意公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）辽74民终91号之一民事裁定，撤销一审判决，发回辽河人民法院重审。辽河人民法院重审后作出（2018）辽7401民初2053号民事判决，**和天意公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张志、孙明哲，上诉人天意公司的委托诉讼代理人冯帆、孙洪猛，原审被告候玉盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判，改判天意公司再给付工程款2291468.46元（最后按二审鉴定结论调整诉请）；2.原一审鉴定费12万元由天意公司承担或责令盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司退还。事实和理由：1.一审法院依职权对三位证人进行调查询问，程序违法，相应证据不应予以采信。2.一审法院依据张喜龙和马超的证言认定事实错误，二人曾出具详细的工程量清单，证言与工程量清单矛盾，且二人与候玉盾为雇佣关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。3.经重新质证，天意公司和候玉盾已经认可施工日记、从采油厂调取的施工图纸、签证单的真实性，可以作为鉴定依据，原鉴定结论中依据上述证据作出的鉴定意见具有证明力。天意公司和候玉盾应当承担重审期间因拒交鉴定费鉴定被退回的不利后果，据此也应当认定原鉴定意见有证明力。一审法院全部否定原鉴定结论属于适用法律错误。4.如果不使用原一审鉴定结论，本案可以通过鉴定确定**的工程量，且天意公司和候玉盾同意鉴定，但拒交鉴定费，法院应当释明由**交纳全部鉴定费，继续鉴定。5.一审法院酌定**所主张的工程欠款为100万元没有事实和法律依据，应当由天意公司和候玉盾承担拒交鉴定费的不利后果，按**的诉讼请求3291468.46元确定工程款。6.**对提起原鉴定没有过错，原鉴定费不应当由**承担一半。

天意公司辩称，**未举证证明天意公司欠**工程款，请求驳回**的上诉。

候玉盾同意天意公司答辩意见。

天意公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：1.一审判令天意公司给付**100万元工程款没有法律依据。**未提供合法有效的证据证明天意公司拖欠其工程款及数额，应承担举证不能的不利后果。2.一审法院认定由起诉状可以确认天意公司欠付**的工程款最多不超过100万元没有法律依据，如此判决损害了天意公司的合法权益。

**辩称，一审中，双方已达成合意，以施工日记为依据，参照竣工图和签证单进行工程量鉴定，该鉴定为天意公司欠**工程款的依据。但是天意公司庭后没有理由又不同意鉴定事项，且拒交鉴定费，所以一审法院进行的自由裁量。

候玉盾辩称，无异议。

**向一审法院起诉请求：判令候玉盾、天意公司连带支付工程款3291468.46元及利息（利息从2016年6月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。2.判令候玉盾、天意公司承担鉴定费12万元。

一审法院认定事实：2014年3月至2015年8月，天意公司承包辽河油田兴隆台采油厂工艺安装零星工程。候玉盾是天意公司项目负责人，昝立军是候玉盾战友，找候玉盾帮忙想干点活，候玉盾同意但要求施工费由昝立军先行垫付。因昝立军无力垫资遂介绍同事**与候玉盾相识。2014年3月7日，候玉盾与**签订《劳务用工协议》，约定天意公司与**自2014年3月6日至2014年12月31日结成工程施工合作伙伴，**为天意公司提供劳务保障，天意公司根据**施工作业完成额情况，计发相应的劳动报酬；结算方式为根据施工现场发生实际工作量结算。同年12月25日，就上述工程，候玉盾代表天意公司与**签订《建设工程施工分包合同》，约定**分包天意公司总承包的兴隆台采油厂工艺安装零星工程，开工日期2014年2月28日，完工日期2014年12月30日；合同暂估价款为50万元，在约定的风险范围内合同价款不再调整；结算、决算资料为：由天意公司向**提供工程施工图或工程量清单，**依据上述书面资料按合同条款编制施工预算书；合同价款于验收合格后（扣除百分之五维修金）90天内付清全款。12月28日，候玉盾代表天意公司与**关于马623-5-17穿越工程签订《建设工程施工分包合同》，开工日期2014年12月28日，完工日期2015年3月20日；合同暂估价款为20万元，在约定的风险范围内合同价款不再调整；结算资料、合同价款支付等其他合同内容与12月25日双方签订的《建设工程施工分包合同》相同。**与天意公司、候玉盾合作期间，候玉盾共支付**55万元，合作终止后，候玉盾替**代付人工费、设备费等42万元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。**作为自然人，并无承包工程的相应资质，因此其与天意公司、候玉盾签订的三份合同，违反法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但由于案涉工程已经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，**有权要求天意公司、候玉盾向其支付工程价款。关于工程款的结算，**与天意公司在2014年12月25日签订的《建设工程施工分包合同》中，对2014年**零星安装工程约定暂估价款为50万元；在2014年12月28日签订的《建设工程施工分包合同》中，对马623-5-17穿越工程约定暂估价款为20万元，上述合同约定的暂估价在约定的风险范围内合同价款不再调整，但对2015年**的工程价款双方无合同约定。本案原一审根据**申请，委托鉴定机构对**2014年至2015年实际施工项目进行造价，工程造价为4261468.46元。天意公司对一审鉴定程序和鉴定依据的真实性提出质疑，认为其没有委托孙兵参与鉴材质证，对孙兵的质证意见不认可；鉴定依据的结算单是天意公司与兴隆台采油厂的结算依据，不能作为**与天意公司结算依据；施工图纸是竣工图，与**的实际工程量不符。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。结合本案，对于案涉施工图纸、结算单能否作为鉴定依据，从法院对张喜龙、马超的询问笔录上看，张喜龙作为**施工队长，负责组织人员施工，记录施工日记，马超负责技术、资料员等工作，二人均陈述实际施工时，为了降低成本与人工费，鉴定依据的图纸及结算单与实际工程量不符。因此，原一审据此作出的鉴定结论不能作为定案的依据。本案审理中，因施工日记由**、候玉盾共同确认，当事人对真实性均无异议，天意公司申请依此鉴定**工程量垫资成本。鉴定机构受托后，以施工日记无法计算出**材料费、机械费等为由，退回鉴定委托。同时，**再次申请对其全部工程量进行鉴定，因天意公司不同意依据施工图纸、签证单且拒交应由其垫付的部分鉴定费，鉴定委托亦被退回。一审法院认为，**主张天意公司、候玉盾欠付工程款，应对其实际工程量承担举证责任，其提供的施工日记只记录施工时间、地点、人工、部分材料等，无法计算出实际工程量；而其在一审时申请鉴定依据的施工图纸、结算单、合同等是天意公司与兴隆台采油厂的结算依据，不能如实反映**的实际工程量。关于天意公司、候玉盾欠付**工程款的具体数额，**于2016年3月22日提交的起诉状中诉讼请求为“判令天意公司、候玉盾连带向**支付拖欠的工程款100万元（其余费用待鉴定后另行追加）”，可以确认天意公司、候玉盾欠付**的工程款最多不超过100万元，其余费用应是除工程款以外的费用。**诉请“其余费用待鉴定后另行追加”，因本案无法通过鉴定确认**实际工程造价，故**诉请的其余费用亦无法确认，若存在**可另行主张权利。为解决双方当事人的争议，一审法院结合案情，从平衡各方利益角度考虑，酌定2014年至2015年天意公司、候玉盾应支付**工程款为197万元，扣除天意公司已给付**97万元，天意公司还应给付**工程款100万元。因**完工时间已超过安装工程最长二年的质保期，合同约定的5%质保金不再扣除。关于**对利息的诉请，因当事人对欠付工程款的利息没有约定，**要求天意公司、候玉盾按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的主张符合法律规定，应予支持。利息起算时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因天意公司与兴隆台采油厂最后一次结算时间为2016年3月8日，按照合同约定，验收合格后90天内付清全款，故**要求天意公司从2016年6月8日起计算利息的请求，于法有据，应予支持。因天意公司认可候玉盾是职务行为，对**诉请候玉盾与天意公司承担连带责任，不予支持。原一审鉴定费12万元，因启动鉴定程序，双方当事人均有责任，应共同承担。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、辽宁天意建筑安装工程有限公司于本判决生效后30日内给付**工程款100万元，并自2016年6月8日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34092元（**预交），**负担20202元，辽宁天意建筑安装工程有限公司负担13890元。鉴定费12万元（**垫付），**负担6万元，辽宁天意建筑安装工程有限公司负担6万元。

本院二审期间，双方当事人围绕争议焦点提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对于依据施工日记确定工程量均无异议，故本院对**提供的施工日记予以采纳。**提供的天意公司与兴隆台采油厂的合同、工程量明细及签证单、工程项目联合验收单、结算资料、图纸反映的是天意公司与兴隆台采油厂之间工程施工及结算情况，因天意公司所承包的工程未全部分包给**，所以上述证据不能证明**施工的工程量并全部作为**计算工程款的依据，但因**提供的施工日记记录工程量不详细，有些工程量仅依据施工日记无法计算，因此上述证据中的工程量明细、签证单、图纸可以作为计算**工程量的参考；51#站、52#站、49#站、54#站、56#站的隐患整改工程量较少，施工日记中记录**进行了施工，天意公司和候玉盾未举证证明另有他人施工，且本院认为如此少的工程量由不同施工人施工的可能性较小，故**施工的该部分工程量应当依据签证单计算。张喜龙手写明细、张喜龙和马超整理的工程量清单与施工日记相符部分本院予以采纳，作为计算**施工工程价款的依据，超出和不同部分本院不予采纳。**提供的录音不能证明其主张，本院不予采纳。**提供的材料费清单中的原件有张喜龙签字部分系复写件，候玉盾提供的材料费清单系手写原件，本院认为，手写原件（存根）应当由售货方保留，复写件才应当由购货方持有，因此本院采纳**提供的有张喜龙签字的材料费收据，对候玉盾提供的材料费收据不予采纳。候玉盾提供张慧丽所做预算一本，与双方当事人陈述的张慧丽所做预算数额一致，本院予以采纳。天意公司虽认可张慧丽所作2014年完工项目的预算作为认定事实的依据，但并未认可作为鉴定依据，因此该证据作为认定案件事实的依据，对**提出作为鉴定依据的请求本院不予支持。因张喜龙在原一审阶段曾以天意公司代理人的身份表达意见，其证言证明力较弱，本院不予采纳。候玉盾提供的收条、机械台班明细因署名的证据出具人未出庭，本院无法核对其真实性，且其中所列工程是否系**施工及如果是**施工是否由天意公司垫付款均无证据佐证，故本院不予采纳。

根据**的申请，本院委托辽宁丰誉工程咨询有限公司（以下称作鉴定人）对**2014年12月30日未完工项目及2015年施工项目工程款按中国石油辽河油田定额及市场价格信息进行鉴定，鉴定人作出工程造价鉴定意见书。**和候玉盾都提出了异议，鉴定人对异议进行回复，并到庭接受当事人的质询。本院又委托鉴定人就争议事项补充意见。鉴定人补充意见后，**又提出异议，天意公司和候玉盾无异议。本院认为，鉴定人的鉴定意见、回复、出庭证言以及补充意见系依法定程序作出，鉴定补充意见以及鉴定意见中除补充意见涉及内容外的部分，依据经过质证的证据作出，鉴定人对当事人的异议均能作出合理的解释说明，本院对上述证据予以采纳。

本院确认一审判决认定的事实，另查明：天意公司与**在两份分包合同中均约定：“本工程为包工包料工程，材料、机具由承包人自备”。经辽宁丰誉工程咨询有限公司鉴定，**施工工程量明确部分造价为1232394.54元（1165316.51元+93255.69元+2905.95元+242.21元-28950.20元-375.62元），管理费为38704.24元；有争议部分中的机械管沟土方262274.54元（170711.43元+91563.11元），调驱64625.67元，调驱管理费5143.45元，马108工艺管线49998.26元，马108工艺管线管理费2499.24元，调驱材料费17368.85元，毛家材料费6375.73元，兴四站材料费47279.98元；日志工程量以外材料费230594.29元（228341.48元+2252.81元）。

本院认为，一审法院认定**与候玉盾、天意公司签订的三份合同均无效，天意公司应当支付**工程款正确。本案的争议焦点为：天意公司应当给付**的工程款数额。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2014年12月25日，天意公司与**签订《建设工程施工分包合同》，约定开工日期为2014年2月28日，完工日期为2014年12月30日，合同（暂估价）价款为50万元，同时约定“本合同价款为暂估价价格，在约定的风险范围内合同价款不再调整”。**与候玉盾2014年3月7日签订的《劳务用工协议》已经被**与天意公司2014年12月25日签订的《建设工程施工分包合同》所变更，故2014年12月30日前已完工的工程价款不能依据《劳务用工协议》计算。天意公司和候玉盾称该分包合同是支付工程款作账用，因实际支付工程款数额与合同约定并不一致，天意公司与候玉盾又未提供证据证明其主张，故其上述主张不成立。因分包合同系接近完工日期时签订，双方当事人对于**施工的工程量应当清楚，虽约定为暂估价，但双方均未主张在合同签订后工程量有明显变化，故2014年12月30日前**施工完毕工程的工程款应当参照合同约定认定。诉讼中当事人均称天意公司向**支付工程款前**向候玉盾和天意公司提交了张慧丽所做预算，候玉盾和天意公司称经核算最终给付55万元，故该期间天意公司应当给付**工程款55万元已经给付完毕，对**请求支付2014年12月30日前施工完毕工程的工程款本院不予支持。

关于**2014年12月30日施工未完工项目及此后施工项目的工程价款数额。其中的马623-5-17穿越工程，天意公司与**在2014年12月28日签订的分包合同中约定为暂估价20万元。**主张依据《石油建设安装工程预算定额辽河油田补充定额》中的包干价计算其定向钻施工价款。本院认为，鉴定所依据的《石油建设安装工程预算定额辽河油田补充定额》中关于定向钻只有“主体施工企业”和“非主体施工企业”两种包干价，包干价中包含了企业管理费、利润、规费等费用，而**属于自然人，不属于定额中的主体或非主体企业，候玉盾和天意公司不同意依据包干价计算**的工程款，故关于定向钻穿越不能依据定额计算。而鉴定人所了解的市场价格低于分包合同约定的价格，按照合同约定计算工程款对**更有利，天意公司和候玉盾未提出异议，故本院认定该工程价款依合同约定为20万元。鉴定人参照马623-5-17计算其他工程中的定向钻价款对**有利，且体现了一个鉴定中相同工程执行同一标准的原则，候玉盾和天意公司也未提出异议，本院予以支持。候玉盾和天意公司主张定向钻是其施工，仅有付款证据不足以证明其主张，本院不予认定。鉴定人依据施工日记并参照其他鉴定材料鉴定的**施工工程量明确部分造价为1232394.54元，天意公司应当给付**。鉴定人所列有争议部分中的机械管沟土方造价262274.54元，因案涉工程系**施工，施工日记多处记载挖沟，候玉盾和天意公司主张管沟部分是自己施工，应当提供充分证据，其所提供的收条、机械台班明细本院未采纳，故其主张本院不予认定，天意公司应当向**支付该部分工程款。虽然施工日记中记录的调驱部分内容没有实际工作量，但结合**发生的调驱的材料费，可以认定调驱部分**不只是人工配合施工，根据工程量清单计算的64625.67元工程价款，天意公司应当向**支付。关于马108工艺管线工程，施工日记中只有2015年1月3日记载了一条信息，工程内容为补漏一处，符合质量保修期内零星维修特点，故本院认为108工程量应当包含在2014年12月30日已完工项目中，对**请求的该部分工程款本院不予支持。关于**所施工工程的材料费。候玉盾提供的材料费本院未采纳，对候玉盾和天意公司主张系由其购买材料的主张本院不予认定。两份分包合同约定，**施工工程包工包料，虽然案涉绝大部分工程双方未签订合同，但依据**与天意公司的交易习惯，本院认定材料由**提供，所以材料费无论**是否提供票据，只要按定额应予计算的，天意公司均应向**支付，共计301618.85元（调驱材料费17368.85元+毛家材料费6375.73元+兴四站材料费47279.98元+日志工程量以外材料费230594.29元）。**系自然人组织施工，未实际发生规费、税金，其请求相关费用无事实和法律依据，本院不予支持。关于企业管理费，在案涉工程施工中，**雇用张喜龙带队施工，提供交通工具等，天意公司也实施了如与兴隆台采油厂签订合同、进行工程款结算等管理行为，因此管理费双方都应分得。本院认为，**系实际施工方，发生的管理费应当多于天意公司，故酌定天意公司给付**管理费的70%，即30693.38元〔（38704.24元+5143.45元）×70%〕。综上，天意公司共应支付**1891606.98元，扣除天意公司代**支付的42万元，天意公司还应当向**支付1471606.98元。双方当事人对一审判令天意公司支付利息均未提出异议，因此利息部分除2019年8月20日后有所变化外，其余按一审判决处理。

关于**提出的定额人工费问题。**认为鉴定人按外部施工企业标准单价48.43元计算不当，应当按58.12元计算。本院认为，本案双方当事人均主张适用的《辽河油田公司概预算与定额计价依据》（中油辽字〔2014〕103号）中对于安装工程费用定额分为石油内部主体施工单位、多种经营企业、外部施工企业等不同的计价标准。**不属于石油内部主体施工单位和多种经营企业，鉴定人比照外部施工企业标准计算人工费正确。虽然张慧丽所做的**2014年施工完毕的工程预算按58.12元标准，但天意公司并未认可张慧丽所做的预算数额，而是从67万余元扣减到55万元，所以不能以张慧丽使用了58.12元的标准就推定双方均认可该标准。

关于**所主张的17-21工程问题。因2014年12月30日未完工项目和2015年工程的施工日记中未记载该工程，而**提供的材料费中标有“17-21”的复写件的原件中没有17-21字样，因此17-21工程不在未付工程款的工程范围内。

关于**提出的欧40管线人工挖沟鉴定人按机械挖沟、马623-4-12和马623-4-6定向钻穿越少计算240米工程量、前线大门制作安装只计取人工、马19-4-17未按人工抬管180米计取、马19-2-21应当按挖填淤泥类别计取以及部分工程三类土按一、二类土计取工程款问题。因施工日记记载工程量不全面，鉴定人在计算工程价款时，综合考虑将施工日记中未记载的部分工程量予以计算，同时为平衡双方利益将施工日记记录的少量内容未按高标准计算，以及**部分主张无依据无法计算，据此计算工程价款符合本案实际情况。其中一些问题在鉴定做出后**并未提出，在对补充鉴定意见质证时才提出，且工程量较少，本院认为无须再次补充鉴定。

原一审鉴定过程中，孙兵未经授权代理天意公司参与鉴定，天意公司在原一审诉讼中未表示异议，因孙兵无代理权故鉴定意见不能采用，天意公司对鉴定费的发生存在过错，而**对此不知道也不可能知道，所以无过错。因此，原一审鉴定费用12万元应当由天意公司负担。

综上所述，一审判决未查清**施工的工程量，认定的**的工程款数额无依据，应予改判。**的上诉请求部分成立，天意公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销辽河人民法院（2018）辽7401民初2053号民事判决；

二、辽宁天意建筑安装工程有限公司于本判决生效后15日内给付**工程款1471606.98元及利息，利息自2016年6月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期贷款市场报价利率计算；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34092元，**负担18187元，辽宁天意建筑安装工程有限公司负担15905元。二审案件受理费25132元，**负担11332元，辽宁天意建筑安装工程有限公司负担13800元。原一审鉴定费12万元和二审鉴定费3万元，财产保全费5000元，均由辽宁天意建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王冬梅

审判员　　裴　舟

审判员　　张　原

二〇二一年四月三十日

法官助理刘艳波

书记员蔡跃