某某与湖北安诚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省红安县人民法院 民事判决书 （2023）鄂1122民初2462号 原告：***，男，汉族，1968年4月10日出生，住武汉市江岸区。 被告：湖北安诚建筑有限公司。 住所地红安县高桥镇阳福大道56号。 统一社会信用代码914211226676938296。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北和楚律师事务所律师,特别授权。 第三人：***，男，汉族，1958年3月29日出生，住红安县。 原告***诉被告湖北安诚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月9日受理后，于2022年9月23日作出（2022）鄂1122民初1652号民事判决书，湖北安诚建筑有限公司不服判决向黄冈市中级人民法院上诉，黄冈市中级人民法院以（2023）鄂11民终876号民事裁定书裁定：一、撤销湖北省红安县人民法院（2022）鄂1122民初1652号民事判决；二、本案发回湖北省红安县人民法院重审。本院于2023年7月3日重新立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，本院依法追加***作为第三人参加诉讼。原告***、被告湖北安诚建筑有限公司法定代表人***、委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款76.8万元及逾期付款损失；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年10月25日，被告湖北安诚建筑有限公司与红安经济开发区管委会签订了《湖北红安经济开发区新型产业园土方平整工程施工合同书》，约定由被告进行红安经济开发区觅儿产业园高桥社区板块土石方平整工程，约定工期30天，工程款分三年在2015年12月31日前付清。合同签订后，原告作为实际施工人，进行了高桥社区1号板块的土石方平整工程施工，共填入土方134981.6立方米。案涉工程验收后，红安县审计局于2017年12月7日作出审计决算报告，确认1、2号板块土石方平整工程决算总造价为2207047.74元。其中一号板块填方134981.6立方米，单价7.76元/立方米（含税价）。2018年2月10日，红安经济开发区管委会支付了案涉工程的全部工程款，按照原被告约定的标准，被告应当合计向原告支付工程款76.8万元（134981.6立方米*7.76元/立方米），扣除被告在2013年年底预付的22万元以及原告应承担的税款、招标费49207.2元外，被告应向原告支付工程款76.8万元余款，但被告至今未付。 被告湖北安诚建筑有限公司辩称：1.我公司应园区要求于2013年办理的合同，有两个标段，具体这两个标段是谁做的我公司也不清楚，只是听他们自己说的，2022年4月24日红安县经济开发区城乡规划分局出具了一个情况说明，明示了一标施工方为***，二标施工方为***。2017年12月7日审计局出的审计报告，把两个标段的钱都出具在一个报告上了，没有分别开谁多谁少，鉴于此种情况，我公司多次协调、通知***回来对账，***一直以各种理由推脱他很忙不回来对账，时至今日，***就直接起诉了，还要求我公司支付利息，原告的起诉属于恶意诉讼。 2、原告***不是安诚公司的项目经理，也不是安诚公司的员工，更未与安诚公司签订任何工程分包或转包合同，也未实际参与涉案工程的实际施工，其诉请事实及理由不能成立。 3.2013年至诉讼之日止，原告未与安诚公司发生任何经济往来，原告也未向安诚公司就涉案工程主张过任何的债权。原告诉称的一号标段的填方134981.6方主要的工作由***完成的，是因二号标段的挖方直接送一号标段填，这在工程结算验收单上既有***自拖自送独立完成部分，其余的填方为***二号标段挖的土方填的部分，实际施工中***并没有参与，在甲方陈述中，施工过程中原告人无法找到，联系不上，包括安诚公司当时现场负责的***也无法联系上***。 第三人***辩称：1.2013年到现在已经十年了，公司五个标段中标，我们与公司、与园区都没有合同，就是去做事。2013年，二号板块主要是挖方，一号板块是填方，按合同是两个板块，但我是包挖加挖机上车，一号板块是拖土到一号板块去填，2013年年底，因拆迁没有搞完，就没有继续做了，2014年，政府就催我们完工，园区找不到***，我也打电话找不到他，当时工地上负责安全管理的高桥政府的也找不到***，园区领导就叫我去做，***当时分管该工程，叫我把事情带着做了说到时钱直接打给我，我就做了，后来收方的时候，***给我打电话，当时我家人在武汉住院我没有时间回来，就让***直接问园区管理人员，2014年***没有来一号板块的填方是我送去填的，当时***说验收只能验收到一个人名下，不能分开验收，也只能算一个板块，所以一号板块和二号板块算成了一个板块，验收完后***就把该报告拿到他那里了。一号板块有53000方土是我送到一号板块去填的，所以该款是该我得的，这是我自挖自填的，剩余的扣除***自挖自填的8413方，其余的73555.6方是我挖的，是***拖过去填的，应该一人一半。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证、认证。对对方无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。经庭审举证、质证、认证，结合当事人陈述本院查明事实如下： 原告未签订任何合同情况下，进行了高桥社区1号板块的土石方平整工程施工。2013年10月25日，被告湖北安诚建筑有限公司与湖北红安经济开发区管理委员会补签订了《湖北红安经济开发区新型产业园土方平整工程施工合同书》，约定:“由被告进行红安经济开发区觅儿产业园高桥社区板块土石方平整工程，约定工期30天（2013年10月25日至2013年11月24日）。工程款分三年付清，工程完工验收合格后一个月内付40%，2014年12月31日前付30%，2015年12月31日前付清。因乙方工期滞后等原因，甲方有权推迟付款……”。2017年1月10日工程结算验收单确认一号板块填方134981.6立方米，挖方8431立方米。案涉工程验收后，红安县审计局于2017年12月7日作出审计决算报告，确认1、2号板块土石方平整工程决算总造价为2207047.74元。被告在2014年1月26日付原告工程款227208元,被告为该争议工程招标支出招标费49207.2元，工程款款开具税票税率5.96%。2018年2月红安经济开发区管理委员会向湖北安诚建筑有限公司支付了全部工程价款。 2018年11月8日运土司机代表***和***共同签名向***出具证明一份，其主要内容为：2014年春，因工程急，***请他们从2号板块拖土到1号板块。 2020年11月2日***向原告出具情况说明，其主要内容为：1号板块负责人***，2号板块负责人***，其负责运输，1号板块中有一水塘，***填了部分土，***运土1万多方到该水塘回填。 ***书面向***出具结算情况，其主要内容为：1号板块是填方，2号板块是挖方，园区领导要求2号板块挖的土拖到1号板块填，2013年是按该要求去做的。部分工程未完工，2014年因工程急，园区联系不到***，要求***自挖自拖到1号板块去填。验收时验收到1号板块。 另查明，1号板块填方中有75000立方米是第三人***负责挖土，原告***负责运输车辆运土到1号板块，当时对结算***、***没有约定。因结算原、被告及第三人存在争议，2018年12月25日红安县工业园区纪委、规划局、审计单位等组织原告和第三人进行现场认证和实地测量并协调，原告和第三人达成无争议的75000立方米填方，***按每立方米4.45元，***按每立方米3.31元进行结算，对原告和第三人存在争议部分***按11852.5立方米以7.76元/立方米受偿，其余部分由***受偿。***、***及现场人员都在现场认证单签字。***、***现对该现场认证单结算不予认可，故被告后未再支付下欠工程款。原告遂诉至本院。 本院认为，本案争议的焦点为： 一、***是否是高桥社区板块土石方平整工程1号板块实际施工人？ ***没有证据证明其在该工地负责施工队伍和施工人员的组织，对施工人员工资的发放和施工设备的租赁。且根据庭审查明，高桥社区板块土石方平整工程1号板块是由***、***共同完成。故***不具备认定为高桥社区板块土石方平整工程1号板块实际施工人，但能认定其参与该工程施工。 二、原告与第三人对无争议的75000立方米应怎么结算？有争议的水塘填方怎么确认？ 从原告举证的***向原告出具情况说明和第三人举证的运土司机代表***和***共同签名向其出具证明，映证在1号板块***自挖自拖自填部分工程的事实。 2018年12月25日红安县工业园区纪委、规划局、审计单位等组织原告和第三人进行现场认证和实地测量并协调，原告和第三人达成无争议的75000立方米填方，***按每立方米4.45元，***按每立方米3.31元进行结算，对原告和第三人存在争议部分***按11852.5立方米以7.76元/立方米受偿，其余部分由***受偿。该协议虽原告和第三人事后都不同意按该协议结算，但该协议是经多方现场测量和协调的结果，该结果客观反映本案争议的基本事实，公平合理，且原、被告、第三人间就结算在本次协议达成之前和之后没有约定，故本院对该协议予以采信。 三、被告是否应收原告管理费，是否应承担逾期付款利息，因该工程招标而产生招标费和税费应由谁承担？ 根据庭审查明事实，该工程施工过程中，被告未对该工程进行施工和实施管理行为，故被告不应收取管理费；因该工程产生招标费和按规定应缴纳的5.96%税费，因原告***和第三人***是该工程利益的享有者，其应当按其在该工程所享有工程款按比例承担；被告未支付工程款是因原告与第三人的结算存在争议，具体金额无法确定，被告不支付工程款没有过错，故不应当承担逾期付款利息。故原告应承担招标费33224.35元（134981.6立方米×7.76元/立方米-75000立方米×3.31元/立方米-11852立方米×7.76元/立方米）÷(134981.6立方米×7.76元/立方米)×49207.2元；应承担税款42151.24元（134981.6立方米×7.76元/立方米-75000立方米×3.31元/立方米-11852立方米×7.76元/立方米）×5.96% 四、被告2014年9月10日支付给***的挖机费28221元是否应扣减原告工程款。 因被告未举证证明该款系其代原告支付该工程应支付款，故本案中不应扣减，被告可另案主张。 综上被告应当支付原告工程款404652.1元[（134981.6立方米×7.76元/立方米-75000立方米×3.31元/立方米-11852立方米×7.76元/立方米）-227208元-33224.17元-42151.02元]。 依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第二十六条、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第三款、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定,判决如下： 一、被告湖北安诚建筑有限公司支付原告***土地平整工程价款404652.1元，此款，被告于本判决生效之日起五日内一次性支付； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 本案诉讼费11480元,由被告湖北安诚建筑有限公司负担7369元，由原告***承担4111元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十四日 书记员***