桐庐县公路管理段与浙江宏兴建设有限公司、浙江建协工程咨询监理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙杭民终字第1435号

上诉人（原审原告）：桐庐县公路管理段。

法定代表人：***。

委托代理人：*和平、***，浙ＸＸ茂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江宏兴建设有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江建协工程咨询监理有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

被上诉人（原审被告）：浙江立兴造价师事务所有限责任公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***，浙江恒哲律师事务所律师。

上诉人桐庐县公路管理段（以下简称桐庐公路段）因与被上诉人浙江宏兴建设有限公司（以下简称宏兴公司）、浙江建协工程咨询监理有限公司（以下简称建协公司）、浙江立兴造价师事务所有限责任公司（以下简称立兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2009年2月27日，桐庐公路段与宏兴公司签订了一份建设工程施工合同，约定由宏兴公司承建桐庐公路段的建设养护管理用房工程，承包范围为施工图所列全部内容，工程合同价为10738180元，工程价款结算方式为固定单价合同，合同还对其他事项进行了约定。随后，桐庐公路段委托建协公司进行工程监理，委托立兴公司造价咨询。2012年1月12日，经桐庐公路段委托，立兴公司对案涉工程进行结算审核，审定价为12886370元，较宏兴公司送审价核减1810509元。对上述审定价，桐庐公路段与宏兴公司均盖章确认。桐庐公路段陆续支付工程款至2012年1月止全部付清。2014年5月，桐庐县投资审计中心委托浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称律人公司）结算复审，案涉工程复审金额为12484491元，审计认定结果为12535058元，反应在外墙干挂花岗岩核减351312元。对该核减部分，复审认为：管理用房外墙做法变更为花岗岩干挂，工程量经建设、监理及施工单位现场测量确认为4494.3㎡，但本次审计重新测量，实测数据与原联系单确认工程量存在755.5㎡的差异，涉及金额351300元。桐庐公路段遂于2015年2月2日诉至原审法院，请求：1、判令宏兴公司立即返还桐庐公路段多支付的工程款401879元；2、判令建协公司、立兴公司对宏兴公司的上述支付义务承担连带清偿责任。

原审法院认为，桐庐公路段与宏兴公司签订的建设工程施工合同合法有效，且均已履行完毕，双方的权利义务终止。现桐庐公路段依其后单方委托的复审结果再次要求结算工程款，并据此要求宏兴公司、建协公司、立兴公司返还多支付的工程款，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项的规定，于2015年4月8日判决：驳回桐庐公路段的诉讼请求。案件受理费7328元，减半收取3664元，由桐庐公路段负担。

宣判后，桐庐公路段不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，上诉人因三被上诉人的过错多支付工程款，事实清楚，证据充分。1.上诉人与三被上诉人签订的民事合同真实有效，上诉人已按照原审计结果完成了全部付款义务。上诉人与被上诉人宏兴公司签订《建设工程施工合同》，与被上诉人建协公司签订《建设工程委托监理合同》，与被上诉人立兴公司签订《建设工程造价咨询意向协议书》，三份协议均系各方真实意思表示，合法有效。2012年1月12日，被上诉人立兴公司审核该工程造价为12886370元，后上诉人按照这个鉴定造价陆续完成了全部工程款的支付。2．该工程经桐庐县投资审计中心（即审计局）复审鉴定，审定价为12484491元，较原审定价核减金额为401879元，即，上诉人多支付工程款401879元。2014年5月，桐庐县投资审计中心委托律人公司复审鉴定，桐庐公路段建设养护管理用房主体工程审定价为12484491元，净核减金额为401879元。造成工程造价核减的主要内容及其原因为，外墙干挂花岗岩的工程量存在差异，实际面积存在755.5㎡的差距，其核减额为351312元；安装部分投标子目工程量与价格差异，其核减金额为5214元，联系单新增子目工程量与价格的差异，其核减金额为31440元。3.上诉人多支付工程款系因三被上诉人的过错所致。被上诉人宏兴公司在2011年5月18号出具施工联系单，注明应建设单位变更要求，主楼、食堂外立面原涂料面层均改为花岗石干挂，外墙石材干挂工程量经施工、监理单位现场测量为：4494.3㎡，协商确定综合单价为465元/㎡。2011年5月20日，被上诉人建协公司出具意见：外墙石材干挂工程量属实。上诉人回复意见：面积按实量、价格暂定465元/㎡。被上诉人立兴公司在审核过程中，未对此数据进行核实而直接予以认定。本案上诉人之所以多付工程款，系因三被上诉人的过错所致，三被上诉人应当承担返还的责任。首先，被上诉人宏兴公司提供的第一手材料错误，其现场测量的外墙石材干挂工程量测量错误，实际面积存在755.5㎡的差距；其次，监理单位即被上诉人建协公司，审计单位即被上诉人立兴公司，没有实际核实，未发现工程量测量存在错误问题，使上诉人错误认为，花岗石干挂的真实面积为4494.3㎡,并按此数据支付工程款，造成了重大损失。4.上诉人在原审过程中曾提出重新鉴定申请，以明确争议的外墙石材干挂工程量，却被法院驳回，后法院又单以该理由驳回诉讼，对桐庐公路段极不公平。二、原审判决适用法律错误，上诉人因重大误解而多支付的工程款，被上诉人应当予以返还。1．上诉人因重大误解而多支付工程款，非其真实意思表示。上诉人的真实意思表示是面积按实量计算，上诉人按4494.3㎡的测量面积计算付款，是基于对工程量的错误认识，该行为与真实意思表示是相悖的。工程款是由工程量和单价决定的，工程量是决定工程款的最重要的因素之一，对该因素的认识错误，对行为的结果具有重大的影响，并造成多付工程款40余万元的后果，构成重大损失。根据《民通意见》71条“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”的规定，上诉人的行为构成重大误解。2.上诉人与被上诉人宏兴公司的建设工程施工合同虽已履行完毕，但双方的权利义务并未终止。上诉人基于新发现的事实证据，要求被上诉人返还多支付的工程款，于法有据。由错误面积计算得出的工程款，并非是上诉人的真实意思表示，双方并未就此形成真正合意。上诉人是在桐庐县投资审计中心对项目进行决算审计后（2014年5月份开始审计）发现多结工程价款的事实。根据《民通意见》第73条“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销”。本案所涉工程为政府投资项目，系国有资产，对于已经查清的有证据证明国有资产流失，并尚有追回可能的，法院应该从维护公平正义及保护国有资产的角度出发，积极予以追回。上诉人的诉讼主张，于法有据，法院应当支持。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：依法撤销桐庐县人民法院作出的（2015）杭桐民初字第208号民事判决书，改判被上诉人宏兴公司返还桐庐公路段多支付的工程款401879元，并由被上诉人建协公司、立兴公司承担连带清偿责任；依法判令三被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

针对上诉人桐庐公路段的上诉，被上诉人宏兴公司答辩称，一、宏兴公司与桐庐公路段之间的建设工程施工合同已全部履行完毕，事实上不存在工程量计算错误而多支付工程款的情况。石材干挂施工面积是经宏兴公司、桐庐公路段、监理公司三方现场测量确认的，后又经桐庐公路段委托的审计单位审计，均确认宏兴公司所施工的石材干挂面积为4494.3平方米。并不存在桐庐公路段所称的计算错误而多支付工程款的事实。桐庐公路段事后委托律人公司的审计也不能证明多支付工程款。因为该审计是桐庐公路段单方委托审计，而且未听取施工现场各方意见。其审计的最多仅是2014年5月的现状，而本案工程宏兴公司在2011年10月前已交付桐庐公路段。在长达近二年多时间里，外立面是否有变化宏兴公司不得而知。如果该工程的外立面全部变更了，那宏兴公司岂不是要退回全部石材干挂的工程款？因此，桐庐公路段并不能证明其多支付了工程款。二、本案中桐庐公路段不存在重大误解。就石材干挂的面积是经桐庐公路段及其委托的监理公司现场测量的，不可能存在重大误解。而且桐庐公路段是政府部门，审计、付款都要经过层层审批，更不可能有重大误解。即使桐庐公路段事后测量的和之前的是有相差，也不应当返还。因为建设工程施工合同在施工过程中是有各种情况的，并不是全部建设工程都是按竣工的现状来计算工程款的。就拿石材干挂施工来说，有可能是桐庐公路段的原因，有部分干挂重新施工，双方协商确认计算二次施工的费用；也可能施工已经完成，因桐庐公路段的原因要求拆除，这样也是要计算工程量的，但从交付的工程现状是无法看出的。因此，桐庐公路段以对现状的审计来确认工程量以及重大误解没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人建协公司答辩称，被上诉人已经履行完毕监理工作，一审认定清楚，于法有据，请求维持一审，驳回上诉请求。

被上诉人立兴公司答辩称，对于工程款是否返还，被上诉人认为原审认定正确，对于宏兴公司的意见被上诉人认同。被上诉人与上诉人之间的法律关系是基于造价工程协议书，原审庭审中，被上诉人也提出抗辩，其要求被上诉人与另外两位被上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。被上诉人与宏兴公司之间不存在依照法律规定承担连带责任的情形。基于以上意见，请求依法维持原审判决，驳回上诉请求。

各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案中，桐庐公路段与宏兴公司、建协公司、立兴公司分别存在不同的合同关系，建协公司系根据桐庐公路段的委托就宏兴公司对案涉工程的施工过程进行工程的质和量、工程进度进行监理，立兴公司则系根据桐庐公路段的委托就宏兴公司提交的造价决算报告进行审核。因此，在宏兴公司施工过程中，建协公司作为监理单位对于施工工程量的确认即相当于桐庐公路段的确认，对桐庐公路段具有约束力。若桐庐公路段认为其对于确认的部分工程量存在重大误解，则在工程量确认当时桐庐公路段即应当知道该错误。桐庐公路段关于其至2014年桐庐县投资审计中心对该项目进行决算审计时才知道工程量错误的理由不能成立。因此，即便桐庐公路段关于其对工程量的确认存在重大误解的理由成立，其也应当在知道或应当知道该可撤销事由之日起一年内行使撤销权。而事实上，案涉工程早在2012年之前就已完工，桐庐公路段委托立兴公司进行的造价审核也在2012年1月已经做出，工程款也已在2012年1月全部付清。因此，桐庐公路段于2015年诉至法院提出其对工程量确认存在重大误解，要求变更工程价款而返还多付价款的请求，显然超过了撤销权的行使期间。鉴于此，加之桐庐公路段已经就案涉工程造价委托立兴公司进行造价审核，对于审核结论桐庐公路段也已盖章确认，故本院对于桐庐公路段二审中提出的工程造价司法鉴定申请不予准许。此外，工程款的支付和返还系桐庐公路段与宏兴公司之间的合同权利义务关系，并非桐庐公路段与建协公司或立兴公司之间的合同权利义务关系，也不存在建协公司、立兴公司应当与宏兴公司承担连带责任的法律依据。故原审法院驳回桐庐公路段的全部诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7328元，由上诉人桐庐县公路管理段负担。

本判决为终审判决。

审判长余文玲

审判员***

代理审判员***

二〇一五年七月十七日

书记员*勤