某某、新疆某某业家居制造有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申919号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1969年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1991年2月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 二审上诉人（一审被告）：新疆***业家居制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市高新技术产业开发区科技大道9号综合办公室618室。 法定代表人：***，该公司总经理。 二审被上诉人（一审被告）：新疆汇诚云山建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市高新技术产业开发区希望大道52号办公楼202室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 二审被上诉人（一审被告）：**，男，1976年5月31日出生，住新疆维吾尔自治区阜康市。 再审申请人**因与被申请人**及二审上诉人新疆***业家居制造有限公司（以下简称**公司）、二审被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司（以下简称汇诚公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终1026号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定，应当再审。第一，二审判决认定案涉工程施工面积为4151.585平方米错误，实际应为3950.96平方米。根据原审查明事实，**与**签订《施工劳务分包合同条款》后，对案涉工程进行了劳务分包施工。合同约定承包范围为施工图纸中所有设计内容，全部按图施工至竣工。案涉工程由具有资质的设计单位设计、出具施工图纸并经审核，施工图纸绘制了案涉工程的全部设计内容，并依据《建筑工程建筑面积计算规范》等确定工程建筑面积为3950.96平方米，该建筑面积不能由**或者**雇佣的现场管理人员随意改变。案涉工程系按图施工，若**认为施工图纸中没有对门厅、挑l檐及造型的面积进行计算，则应当举证证明施工图纸计算错误。在无证据证明施工图纸错误的情况下，**承包工程的范围是施工图纸中的全部设计内容，其主张的200.625平方米工程量包含在施工图纸载明的建筑面积即3950.96平方米中。**的签字行为也仅能证明该部分工程已经施工，但其无权对结算方式做出变更，也无同意全部结算的意思表示。二审判决将已经包含在建筑面积中的200.625平方米再行计算明显错误。第二，二审判决认定劳务费金额错误。**施工的工程量为3950.96平方米，按合同约定的540元每平方米的单价计算，劳务费总额为2，133，518.4元。双方约定**承担开具发票缴纳的5.5％的税款，其认可收到劳务费1，907，722元，其中280，222元提供了发票，**应承担的剩余税款为101，931.302元。若工程验收合格，**参照合同约定实际应付剩余劳务费为77，951.128元，以此再扣减应由**承担的部分。二审判决基于对施工面积的错误认定导致劳务费金额认定错误。第三，二审判决未认定应由**承担的部分，结果错误。首先，塔吊基础费4，000元和绑扎钢筋人工费8，000元本就包含在**施工内容中，不应另行支付。《施工劳务分包合同条款》约定塔吊由**负责，塔吊基础是塔吊使用的一部分，***吊提供方建造，由此发生的4，000元劳务费不应另行计算；**提供的劳务不合格，即绑扎钢筋的高度未达到＋0标准，而进行返工所产生的绑扎钢筋人工费8，000元应由其自行承担。**在费用单据上签字也仅代表其对返工费用金额的确认，并不能证明其同意承担该费用，应以费用内容认定承担主体。其次，案涉工程未完成的合同项目多达13项，其中一部分由**寻找其他工人完成，并另行支付了劳务费；还有部分工程至今仍处于未完工状态。**庭审中提交了额外支付的劳务费凭证、相关证明以及未完成部分的现状照片，该部分劳务费应予扣减；**垫付费用也应扣减。扣减上述费用后，**已实际超付了劳务费。二、二审判决适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定，应当再审。二审判决认定**与**之间的劳务分包工程并未竣工结算，又以案涉工程已经投入使用为由，认定**应参照合同约定向**支付工程款。二审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定认定案涉工程无效，却未正确适用该解释第二条规定，结算无效合同价款。该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”二审判决忽视了参照合同支付价款的前提是工程经竣工验收合格或经修复后验收合格，并由承包人承担修复费用。本案事实是**并未将劳务合同履行完毕，双方也没有进行竣工验收结算，工程不仅存在未完工部分，就已完工部分存在的质量问题**也未予修复，**请求支付劳务费应不予支持。三、本案属于劳务分包合同纠纷，**一审起诉请求**和**支付劳务费，其他被告承担连带责任。一审法院经审理查明，门卫室工程与**无关，却径行判令**公司支付**门卫室工程款，系将两种不同法律关系合并审理，超出诉讼请求裁判，程序违法。二审法院应当裁定撤销一审判决，发回重审，该院直接改判剥夺了当事人的辩论权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第九项规定，应当再审。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，由此引起的纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据**的再审申请，本案审查的重点为：一、**施工工程的工程量如何认定；二、**是否应向**支付工程款；三、二审法院是否存在违法剥夺当事人辩论权利的情形。 一、关于**施工工程的工程量如何认定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”通常情形下，工程量在建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。在合同履行过程中，发生工程量变更的，应以双方当事人之间达成签证、结算文件等书面文件作为结算工程量及工程价款的依据。具体到本案中，首先，2018年7月12日，双方签订的《施工劳务分包合同条款》约定的承包为施工图纸中所有设计内容。合同履行过程中，2018年11月9日，由**雇佣的现场管理人员**签字确认的《办公楼总 面积》载明“增加200.625平方米，图纸有未计算面积”。在**认可**的身份，且未提供其他证据足以推翻该《办公楼总面积》的证明效力的情形下，该《办公楼总面积》能够证明**实际发生的工程量，可以作为结算价款的依据。**作为**雇佣的现场管理人员在《办公楼总面积》中签字确认行为的法律后果应由**承担。**虽主张应以图纸载明的工程量计算工程价款，即图纸载明的3950.96平方米已包含**主张增加的200.625平方米的内容，但其并未提供充分证据予以证明。二审法院结合在案证据，确认**施工面积为4151.585平方米，根据**与**约定各自承担的开具发票税款比例，扣除应由**承担的税款及**已向**支付的劳务费、**已领取的辅料款后，确认**尚欠**劳务费191，669.64元，并无不当。其次，依据**提供的2018年7月20日的《证明》，施工的塔吊基础费用4，000元及一层地面绑扎钢筋费用8，000元，合计12，000元费用已由**审核后签字批准支付，原判决将该费用计入**工程价款合同依据充分，**再审申请主张该费用不应另行支付劳务费与其自认事实不符。最后，**主张案涉工程**存在未完成项目均由**单方出具，未经**共同确认，而在双方共同确认的《办公楼总面积》中亦未载明**存在未施工的工程，故在**未提供充分证据证明**存在未施工的部分工程内容及对应价款的情形下，其关于应扣减**未施工部分工程价款的再审申请主张事实依据不足。综上，原审法院认定**施工工程量并无不当，**就此提出的再审申请理由，本院不予支持。 二、关于**是否应向**支付工程款的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”具体到本案中，因**不具备建筑业企业劳务施工资质，故**与**之间的劳务分包合同应属无效。但**已完成施工义务交付工程，该工程已经实际使用，在**未提供充分证据证明**施工工程质量不合格的情形下，其应参照合同约定支付工程价款。**未提供证据证明因**施工工程存在质量问题，以及通知**修复而其拒绝的证据，故**关于**主张支付劳务费的请求应予驳回的再审申请理由事实依据和法律依据不足，本院难以支持。二审法院依据上述司法解释规定判令**应向**支付工程款，适用法律并无不当。 三、关于二审法院是否存在违法剥夺当事人辩论权利的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百三十三条规定：“民事诉讼法第一百七十七条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”第三百八十九条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百零七条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”具体到本案中，**依据其与**之间的建设工程分包合同主张**公司在欠付工程款范围内承担付款责任。而根据本案查明的事实，因**施工的门卫室工程与**无关，一审法院径行判决由**公司向**支付门卫室劳务费，已超出**的一审起诉请求，故二审法院予以纠正在本案中不予处理，并无不当。根据上述规定，一审判决并未存在认定基本事实不清，严重违反法定程序的情形，故本案既不属于二审法院应当将案件发回重审的情形，亦不存在二审判决剥夺当事人辩论权利应当再审的情形，**关于二审法院直接改判剥夺了当事人的辩论权利的再审申请理由，本院不予支持。 综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审判长　李　　　　李 审判员　马　 小　 菊 审判员　王　　　　迅 二〇二三年三月三十一日 书记员　菲鲁热·**