某某、新疆某某业家居制造有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终1026号

上诉人（原审原告）：**，男，1991年2月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

委托诉讼代理人：李向，新疆正汇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆***业家居制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区科技大道9号综合办公室618室。

法定代表人：林思珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李霞，新疆中先律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1969年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：侯冰茹，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆汇诚云山建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区希望大道52号办公楼202室。

法定代表人：梁万军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李玫璇，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1976年5月31日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

上诉人**、新疆***业家居制造有限公司（以下简称“盛祥公司”）、**因与被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司（以下简称“汇诚公司”）、**建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人李向，上诉人盛祥公司的委托诉讼代理人李霞，上诉人**及其委托诉讼代理人侯冰茹，被上诉人汇诚公司的委托诉讼代理人李玫璇，被上诉人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决第一项、第二项，改判**给付**工程款264，458.47元，并支付自2019年12月20日至实际履行之日止按LPR计算的利息；2．撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决第四项，改判盛祥公司给付**工程量188，025元，并支付自2019年12月20日至实际履行之日止按LPR计算的利息。事实和理由：1．原审法院混淆耗材与辅料的概念，判决**承担案涉工程中使用的耗材有误。2．《办公楼总面积》中面积计算错误，未将办公楼门厅、挑檐、葡萄架造型等施工内容计算在面积当中。3．**在一审庭审中认可葡萄架加高的事实，一审法院未予认定显属不当。4．案涉工程已竣工且验收合格，2019年12月20日即投入使用，一审法院已提起诉讼的时间作为利息起算时间有误。

盛祥公司辩称，同意撤销原审判决第四项，案涉工程并未盛祥公司与**签订的合同，工程也未经竣工验收，**无权请求盛祥公司向其支付工程款。**的其他上诉请求与盛祥公司无关。

**辩称，一审法院对案涉工程的承包方式及劳务工程量认定正确。案涉工程的承包方式为包工不包料、包工包辅料，辅料室相对主材所称的概念，包括但不限于辅助工具及辅助材料，**强行将耗材与辅料进行剥离属混淆事实，其使用的辅料费用应由其自行承担。案涉办公楼涉及图纸载明面积3950.96㎡，不存在单独计算面积的情况，案涉办公楼并无增加工程量。**未依约完成全部劳务，**已实际付超劳务费，不应承担利息。

汇诚公司辩称，与**的答辩意见一致，不同意**的上诉请求。

**辩称，案涉工程并未施工完毕，不具备付款条件。

盛祥公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决第四项，改判驳回**对盛祥公司的诉讼请求。事实和理由：2018年5月，盛祥公司与汇诚公司签订建设工程施工合同，项目名称为“盛祥公司办公楼、车间项目”，盛祥公司与**之间未签订任何劳务合同，不应向**支付劳务费。**在本案一审中主张新增门卫室劳务费，但并未进行充分举证，实际情况为门卫室系案外人林思英与**达成协议，以包工包料的方式发包给**施工，且林思英已向**支付完毕工程款。另，门卫室与盛祥公司办公楼、车间项目并非同一法律关系，一审法院判决盛祥公司向**支付工程款缺乏事实及法律依据。

**辩称，门卫室和办公楼为同一时间修建，属于整个工程的组成部分，不存在超范围的问题，盛祥公司的上诉人请求没有事实及法律依据。

**述称，**并非门卫室工程的承包方，门卫室是盛祥公司新增并另行发包的项目，单独发包给案外人钱保兵及**施工，由**代为进行现场监督。且门卫室建设与本案办公楼无关，不应在本案中一并审理。

汇诚公司述称，与**的答辩意见一致。

**述称，不认可盛祥公司的上诉请求，**只是监管人员。

**上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决第一项，改判驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定双方合同无效，也认定工程未验收合格，仍依据双方结算协议支持**部分诉讼请求有误。**主张工程款应以案涉工程质量合格为前提，一审法院未对**的修复责任作出认定属违反法律规定。2．一审法院认定应付工程款数额有误，双方合同约定**承担合同总额5.5％的税款，对应由**承担的材料费税款未予扣减。3．案涉工程中的塔吊基础费和绑扎钢筋人工费不应单独计算，应由**自行承担。4．**未完成的项目多达13项，其中部分由**找其他工人完成，并另行支付了劳务费，剩余部分至今仍处于未完工状态。**在劳务分包过程中，**还为其垫付费用，应从劳务费中扣减，**实际已经付超劳务费。5．一审法院将与本案劳务不属同一法律关系的门卫室工程与本案一并审理，违反程序规定。

**辩称，**的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

盛祥公司述称，一审法院审理程序有误，不应合并审理。其余内容与盛祥公司无关。

汇诚公司述称，同意**的上诉请求。

**述称，同意**的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：一、被告**、**支付原告劳务费477，880.9元；二、被告汇诚公司对以上欠款承担连带责任，被告盛祥公司在欠付工程价款范围内对该欠款承担补充责任；三、四被告支付以477，880.9元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年11月20日起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日的利息。以上利息合并暂计至2021年11月20日，为90，498.7元。以上合计568，379.6元。

一审法院认定事实：2018年6月13日，被告盛祥公司与被告汇诚公司订立一份建设工程施工合同，盛祥公司将位于昌吉高新区D-6地块新疆***业家居制造有限公司厂区建设项目发包给汇诚公司，工程承包范围：（土建、给排水、电、安装、钢结构）施工图设计所有内容。综合办公楼、1#厂房、2#厂房、3#厂房、4#厂房。2018年7月1日，被告汇诚公司与被告**订立建设工程合作协议，合作项目工程名称为盛祥公司办公楼、车间项目，汇诚公司同意**挂靠在汇诚公司下进行盛祥公司厂区建设工程的建设，挂靠期间以汇诚公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。**向汇诚公司缴纳合同总价款1％的管理费。2018年7月12日，**（甲方、劳务作业发包方）与原告**（乙方、劳务作业承包方）订立一份施工劳务分包合同条款，约定经甲方确定，工程由乙方劳务分包，实行劳务大包，包干价为540元／㎡，包工不包料，承包范围为施工图纸中所有设计内容（除外墙保温、水、电、暖、贴砖工程不在承包范围内），其余全部按图施工并做到项目竣工为止。本工程采取：包工、包辅料（辅料包括：塔吊、脚手架、大板、木方、木板、手推车及小型辅料和机电设备等）、包质量、包进度的承包方式。质量要求：本工程质量为验收合格。工期要求：9月10交一层至二层，11月1日交清办公楼所有工作。付款方式：按节点付款：地基±0.000为一个节点，一至二楼框架为一个节点，三至四楼为框架完成节点；一至二楼砌体、抹灰完成为一个节点；三至四楼砌体抹灰完成为一个节点。按进度70％付款，竣工验收后15天内付清余款。合同订立后，**即组织施工。2018年11月9日，**、甘荣登在《办公楼总面积上签字》，载明：1.948㎡×4层=3，792㎡，2．水相间158.96㎡，合计3950.96㎡。3．门厅10.1×4.85=48.985㎡，4．挑檐2.2×2×2=35.2㎡，5．五楼造型：8.2×2=16.4×7.1=116.44㎡，增加：200.625㎡，图纸有未计算面积。**系**雇佣的现场管理人员。**及汇诚公司共向原告支付工程款及油卡顶账合计1，907，722元，其中有280，222元系由**开具发票后领取，**与**约定**开具该发票所交纳的12％的税款中的5.5％由**承担，其余6.5％由**承担。施工期间，**领取辅料64，128.4元。盛祥公司另委托**管理门卫室工程，此部分工程由**直接施工，工程价款为188，025元（181，525元＋6500元）。一审法院认为，本案原告**所施工工程由两部分组成，一是办公楼工程，二是门卫室工程。关于办公楼工程，被告**将该工程承包给不具施工资质的自然人**，违反了法律的强制性规定，双方订立的施工劳务分包合同条款应认定无效。此部分工程所涉合同虽无效，但该工程已实际使用且无证据证实不合格，故被告**应参照合同约定支付工程款。关于原告与被告**争议的200.625㎡应否计算工程款。一审法院认为，根据双方陈述，此部分系图纸本身就有的内容，并非另行增加工程量部分，双方争议的是此部分是否应单独计算工程量。**、甘荣登作为**的雇员并无权利决定此部分内容单独另行计算工程量，对此部分应按原告与**所订立的合同约定的内容按图纸确定为3950.96㎡。据此合同约定的价款为2，133，518.4元（3950.96㎡×540元／㎡），增加工程量价款为12，000元，工程款合计2，145，518.4元。依据**与**的约定，**应承担**所开具280，222元发票的税款18，214.43元（280，222元×6.5％）。关于**领取的材料款应否扣除问题，根据合同“包辅料（辅料包括：塔吊、脚手架、大板、木方、木板、手推车及小型辅料和机电设备等）”的约定，应由**承担。另**与**双方约定，**应承担总工程款5.5％的税款。综上，被告**应给付原告**工程款173，668元（2，145，518.4元-1，907，722元-64，128.4元），加**应承担的税款18214.43，扣除**应承担的税款99，064.24元［（2，145，518.4元-280，222元-64，128.4元）×5.5％］，**应给付原告92，818.19元（173，668元＋18，214.43元-99，064.24元）。被告汇诚公司允许被告**挂靠在其名下，且直接向**支付工程款，对**所应支付的工程款承担连带责任。被告盛祥公司将办公楼发包给具施工资质的汇诚公司，对**所欠**的工程款不应承担责任。关于第二部分门卫室工程，价款为188，025元，应由盛祥公司直接支付给原告。被告**在办公楼工程中系履行受雇于**的职务行为，相应的民事责任由**承担，在门卫室工程中系履行盛祥公司委托的行为，相应的民事责任由盛祥公司承担，**在本案中不承担民事责任。关于原告所主张的利息，原告所施工工程未经竣工验收，也未交付，工程价款亦未结算，故应从原告向一审法院提起诉讼时起算利息。遂判决：一、被告**给付原告**工程款92，818.19元，并支付原告自2021年11月25日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告对被告**的其他诉讼请求；三、被告新疆汇诚云山建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；四、被告新疆***业家居制造有限公司给付原告**工程款188，025元，并支付原告自2021年11月25日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。五、被告**在本案中不承担民事责任。

二审中，盛祥公司向本院提交新证据如下：

1．甲方费用清单1份、外围费用对账单1份、林思英付**款对账单1份、林思英向**付款的借记卡账户历史明细清单8页、林思英付**款对账单1份、林思英向**付款的借记卡账户历史明细清单8页、林思英与**微信聊天记录5页，拟证明2018年案外人林思英与**、**达成口头协议，其将门卫室及外围工程以包工包料的方式发包给**、**，三人预估门卫室及外围工程需花费前期费用1，416，261元。2022年6月2日，三人再次确认门卫室及外围工程已花费1，646，261元。针对门卫室，林思英已向**支付1，475，337.49元，向**支付439，258元，盛祥公司未与**签订过协议。

经质证，**对该组证据的真实性、合法性、关联性均未予认可，认为其并未参与对账、转账及微信聊天，不清楚林思英与**、**之间的事情；**对林思英付**款对账单、林思英向**付款的借记卡账户历史明细清单的真实性认可，关联性不认可，认为证据中并未显示付款性质，门卫室、外围工程均与**无关。对其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为部分证据为复印件，且与本案无关；汇诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均未予认可，认为与其无关；**对甲方费用清单、外围费用对账单、林思英付**款对账单、林思英向**付款的借记卡账户历史明细清单、林思英与**微信聊天记录的真实性认可，关联性不认可，认为证据中并未说明款项用途，并未向**发包工程，对林思英付**款对账单、林思英向**付款的借记卡账户历史明细清单的真实性未予认可，认为与其无关。

本院对该组证据的真实性予以确认。

2．图片6张、视频14份，拟证明门卫室未施工完毕，外围工程已完工部分存在质量问题，**、**未进行修缮，林思英至今未与**、**结算，工程未竣工验收。

经质证，**对该组证据的真实性未予认可，认为没有参照对比物，无法核实真实性，亦无法证实证明目的；**对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为并非**承包的项目，与**无关；汇诚公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均未予确认，认为与其无关；**对照片及视频中涉及门卫室部分的真实性、合法性、关联性认可，对其余部分真实性不予认可，认为与本案无关。

经质证，本院对该组证据的真实性予以确认。

**、**、汇诚公司、**均未向本院提交新证据。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人的诉辩主张和审理查明的事实，本案的争议焦点为：1．盛祥公司应否在本案中承担支付劳务费的责任；2．本案中的欠付劳务费数额应当如何认定；3．利息应当如何计付。

本院认为，本案中，**与**签订的《施工劳务分包合同条款》因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同，但案涉工程已投入使用，且**与**就**完成的工程量进行了确认，故**应参照合同约定向**支付案涉工程价款。

关于盛祥公司应否在本案中承担支付劳务费的责任的问题。从本案查明的事实来看，**仅从**处取得案涉办公楼工程，门卫室工程系**通过其他途径取得，与**无关。结合**在本案中的诉讼请求，其仅依据其与**之间形成的合同关系主张盛祥公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院直接判决由盛祥公司向**支付门卫室劳务费，超出**的诉讼请求，本院对此予以纠正。**上诉主张盛祥公司向其支付工程款及利息亦属超出原审诉讼请求，本院在此不作处理，**可通过另案进行主张。盛祥公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。

关于欠付劳务费数额应当如何确认的问题。针对办公楼工程的施工面积，**与**合同约定案涉工程实行劳务大包，包干价为540元／㎡，双方对**施工的3950.96㎡工程量均无异议，但**上诉主张除此之外还应计入其施工的门厅、挑檐及五楼造型面积共计200.625㎡。对此，虽门厅、挑檐及五楼造型在案涉工程图纸中有所显示，但因**提供的《办公楼总面积》中在双方无争议的3950.96㎡以外明确注明“增加：200.625㎡，图纸有未计算面积”，而**签字对该份文件进行了确认，且**认可**系其雇佣的现场管理人员，故该份结算文件应对**发生效力。现**抗辩增加的200.625㎡工程量包含在双方无争议的3950.96㎡工程量内，但其并未提供有效证据加以证实，故本院对**的该项上诉主张予以支持，确认案涉工程施工面积为4151.585㎡。针对**施工的塔吊基础及一层地面绑扎钢筋费用12，000元，因该笔费用已经过**确认，故一审法院将该笔费用计入增加部分工程价款并无不当，本院予以维持。针对**主张的葡萄架加高费用8000元，因其并未提供有效证据证实其该部分主张，故其应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予支持。本院确认案涉工程总价款应为2，253，855.9元（4151.585㎡×540元／㎡＋12，000元）。因**与**约定**开具该发票所交纳的12％的税款中的5.5％由**承担，其余6.5％由**承担，故针对未开具发票的款项，应扣除应由**承担的5.5％税款即108，549.86元【（2，253，855.9元-280，222元）×5.5％】。**已出具金额为280，222元的发票中6.5％的税款18，214.43元（280，222元×6.5％）应由**支付至**。综上，扣除**已向**支付的劳务费1，907，722元及**领取的价值64，128.4元的辅料，本院确认**尚欠**劳务费191，669.64元（2，253，855.9元-108，549.86元-64，128.4元＋18，214.43-1，907，722元）。**虽主张其领取的均为耗材，并非辅料，不应作为辅料扣除64，128.4元，但从**提供的证据来看，**在施工过程中领取的多为砂浆、网格布、防腐漆等物品，属于工程辅料范畴，一审法院按照双方约定将上述材料费用予以扣除并无不当，故本院对**的该项主张不予支持。

关于利息应当如何计付的问题。因双方在合同中约定劳务费余款的支付时间为竣工验收后15日内，但**提供的劳务并未经过竣工验收，故一审法院自**起诉之日即2021年11月15日起计算利息并无不当，本院确认**应向**支付以欠付劳务费191，669.64元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年11月25日起至实际付清之日止的利息。

另，汇诚公司在案涉工程中准许**挂靠在其名下，且直接向**支付劳务费，故一审法院确认汇诚公司对**应支付的劳务费承担连带责任并无不当。

综上所述，上诉人新疆***业家居制造有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人**的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持；上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初9782号民事判决；

二、上诉人**于本判决生效后十日内向上诉人**支付劳务费191，669.64元；

三、上诉人**于本判决生效后十日内向上诉人**支付以欠付劳务费191，669.64元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年11月25日起至实际付清之日止的利息；

四、被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；

五、驳回上诉人**的原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9，484元，由上诉人**负担5，327元，上诉人**、被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司负担4，157元；二审案件受理费14，270元（由**预交8，088元，**预交2，121元，新疆***业家居制造有限公司预交4，061元），由上诉人**负担8，016元，上诉人**、被上诉人新疆汇诚云山建设工程有限公司负担6，254元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　马少飞

审 判 员　彭　涛

审 判 员　杨　敏

二〇二二年八月十六日

法官助理　赵丽丽

书 记 员　王　璐