某某、滨州市某某建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终3035号

上诉人（原审被告）：***，男，1994年9月13日出生，汉族，住惠民县。

委托诉讼代理人：丁学武，山东齐兵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵迎雪，山东齐兵律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：滨州市**建设工程有限公司，住所地：惠民县城车站路479号。

法定代表人：刘为兵，总经理。

委托诉讼代理人：王旭霞，女，汉族，系该公司职工。

委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人滨州市**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2021）鲁1621民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销(2021)鲁1621民初2746号民事判决书,依法改判***不承担任何赔偿责任；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案《地砖铸贴承包合同》的甲方是案外人王永生，乙方是上诉人***。一审中，被上诉人并未提交证据证实王永生系代表被上诉人与***签订涉案合同，仅是被上诉人单方陈述，无王永生的声明等佐证。因此，一审判决书认定王永生代表**公司与***签订了《地砖铺贴承包合同》缺乏证据支持。被上诉人作为一审原告提起诉讼，主体不适格。2.关于空鼓地面砖的数量，被上诉人仅提交滨州市工程建设监理处出具的证明和部分现场照片。但上述证据不具有合理性且无法达到高度盖然性的证明标准。（1）政府项目的监理单位不可能对实际施工人***予以直接监督或对***的具体施工数量、质量予以把关，该监理单位出具证明的合理性、客观性存疑。（2）该监理单位出具证明的内容直接载明***工程的空鼓数量，没有详细阐明***施工、离场时间、施工人员数量、出现空鼓的时间、勘验时间、修复或更换时间、修复或更换后的验收情况、交房前的情况等，系孤证，不具有证明效力。（3）现有证据不能证明空鼓的地面砖系由***的施工队施工。（4）滨州市工程建设监理处进行勘验或清点时，未通知***到场参与。3.关于涉案空鼓地面砖的损失价值，山东正信鉴定价格评估有限公司出具的《资产评估报告》不能作为一审判决数额的认定依据。（1）《资产评估报告》第2页：“双方当事人现场确认已进行更换的空鼓瓷砖损失与价格鉴定基准日(2021年8月20日)的市场价值为人民币肆仟捌佰歇拿叁元零柴分(￥4823.07元)。”即双方确认已更换的空鼓瓷砖价值仅为4823.07元，且该金额是对客观事实的确认，不是***自认上述损失系由其施工导致。（2）《资产评估报告》第2页显示单块空鼓瓷砖更换价值为94.57元。同时,第2、8、9页累计3次均载明“该价格仅作为单一、零散瓷砖修复价格参考依据，大规模、整体铺贴瓷砖不适用本价格参考”。本案被上诉人主张的数量688块，有的单元至少累计52块、有的单元202块，显然不是单一、零散作业，该价格不能作为认定其损失的依据。（3）《资产评估报告》第7页载明修复空鼓有两种方式:灌水泥浆、重新铺装。该报告根据被上诉人主张的修复方式(即重新铺贴)计算了单块铺贴费用。但是，本案认定被上诉人是重新铺贴而不是灌水泥浆的证据不足，仅是依靠被上诉人的单方陈述及监理单位存有瑕疵的证明。被上诉人没有提交重新购置瓷砖、重新购置水泥、支付人工费的客观证明，不足以证明修复方式的真实性和唯一性。（4）《资产评估报告》第9页第九条载明价格鉴定的假设和限定条件之一是委托方提供资料客观真实。但是被上诉人提供的材料不具有客观性，且本案首次庭审笔录载明主审当庭并未认可被上诉人提交的证据；《资产评估报告》第5页载明现场勘验发现房屋已有部分住户入住并且房内有床等物品可能影响勘验、第6页载明该案件因申请方已经对空敲地砖进行修复、更换，导致勘验难度加大。因此，作为鉴定依据的检材不具备可鉴定性。因此,被上诉人无法证明其实际损失价值。4.本案系建设工程合同纠纷，不属于举证责任倒置的情形，根据举证责任分配原则，被上诉人应当对其损失与上诉人施工之间的因果关系予以举证，否则，应承担举证不能的法律后果。《资产评估报告》第5页：“瓷砖空鼓一般是因为铺贴施工不当或瓷砖质量不佳或造成的资转和结构层之间粘结不牢固的现象。”由此，瓷砖的质量、混凝土的粘度等因素均有可能造成涉案地面砖空鼓现象。该份评估报告并未对上诉人***的施工与地面砖大面积空鼓之间是否存在因果关系进行认定。5.退一步讲，即便认定上诉人施工行为与被上诉人的损害之间存在因果关系，也应当根据其参与度确认责任承担比例。上诉人***在涉案工程中系包清工，其仅为被上诉人提供劳务，施工使用的材料(水泥及瓷砖等）全部由案外人王永生负责，该材料沙子含土量过高，施工过程中，上诉人已向案外人王永生反应该问题，但其未及时采取补救措施；案外人王永生为赶工程进度，在上诉人***施工过程中，安排多方同时施工，由于施工材料劣质，加上施工不久就对地板砖进行踩踏，存在交叉施工现象，多种因素造成了涉案地面砖空鼓的现象；被上诉人作为工程总承包方，在施工材料的选择、管理人员的选任方面存在过错，亦应承担相应的责任。6.《地砖铺贴承包合同》第六条规定：“付款方式：按1楼为一标段进行付款，付款给乙方85%。地砖铺贴工程完成后付款到100%。”第七条第二项第七款规定：“因甲方资金不到位、材料不到位等不可抗拒的因素所造成的停工由甲方承担。”一审判决书认定***在工程未验收的情况下离场与事实不符。合同签订双方为上诉人***与案外人王永生。案外人王永生验收合格后，上诉人的合同义务即完成。基于合同相对性，此项目已经王永生验收的情况下，滨州市工程建设监理处验收与否与上诉人***无关。根据《民法典》第526条，上诉人***离场的原因系被上诉人拖欠工程款项，根据双方合同约定，被上诉人应当向上诉人***支付85%的施工款项。因此，上诉人***享有先履行抗辩权。

被上诉人**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除**公司与***签订的《地砖铺贴承包合同》；2.判令***赔偿**公司经济损失100000元；3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2020年7月31日，**公司与惠民县胡集镇人民政府签订了《建设工程施工合同》，由**公司承包惠民县胡集镇美丽宜居乡村建设陈集社区项目（第二标段）施工蓝图及清单范围内的工程施工，并由滨州市工程建设监理处负责监理。2021年4月19日，王永生代表**公司与***签订了《地砖铺贴承包合同》，双方约定由***承包胡集镇美丽宜居陈集社区二期的地砖铺贴劳务清工；该地砖铺贴工程按每平方米25元的承包单价由***承包；如承包单项评定为不合格，由***进行返工修理直至合格，其返工的一切经济损失由***承担，双方还对其他事项进行了约定。在***施工过程中，出现了部分地面砖空鼓的问题，***因故离场。经滨州市工程建设监理处统计，涉案工程共计出现空鼓地面砖688块，已由**公司对上述688块空鼓地砖进行了重新铺设。现涉案工程已经交付使用。2021年7月23日，***收到一审法院送达的民事诉状。经**公司申请，一审法院委托山东正信鉴定价格评估有限公司对涉案空鼓地面砖的损失进行了司法鉴定，该公司于2021年9月27日出具正信鉴字（2021）第1338号《资产评估报告》，评定空鼓地面砖损失于价格鉴定基准日（2021年8月20日）的市场价值为：（1）双方当事人现场确认已进行更换的空鼓瓷砖损失于价格鉴定基准日的市场价值为4823.07元；（2）单块空鼓瓷砖更换价值于价格鉴定基准日的市场价值为94.57元，**公司支付鉴定费5000元。

一审法院认为，**公司与***签订的《地砖铺贴承包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同，双方已形成建设工程分包合同关系，双方均应按照约定或法律规定履行自己的义务。在双方履行合同期间，***在工程未经验收的情况下离场，其后涉案工程由他人另行施工完毕，致使双方之间的合同目的无法实现，**公司要求解除涉案合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。现涉案工程出现空鼓地面砖688块，经评估单块空鼓地面砖更换价值为94.57元，上述空鼓地面砖已由**公司进行了重新铺设，损失共计65064.16元，根据双方在涉案合同第四项中“根据要求，如承包单项评定为不合格，由乙方（即***）进行返工维修直至合格，其返工的一切经济损失由乙方承担”的约定，该费用应由***承担。为确定损失数额，**公司支付鉴定费5000元，该费用系为确定损失数额的合理、必要支出，该费用亦应由***负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百六十七条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十四条的规定判决：一、滨州市**建设工程有限公司与***2021年4月19日签订的《地砖铺贴承包合同》于2021年7月23日解除；二、***于本判决生效之日起十日内支付给滨州市**建设工程有限公司经济损失65064.16元、鉴定费5000元；三、驳回滨州市**建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由滨州市**建设工程有限公司负担344元、***负担806元。

二审期间，被上诉人提交证据一：15份收据、4张银行电子回单、滨州市工程建设监理处关于王永生身份证明、被上诉人出具的王钰身份证明，证明王永生是涉案工程现场负责人，王钰系被上诉人工作人员，后期修补的费用从王钰的账户转给工人；证据二：惠民县胡集镇美丽宜居乡村建设陈集社区项目工资发放表和考勤表，证明王永生是涉案工地管理人员，不是工程承包人。经质证，上诉人对证据一有异议，收据中为王钰工地，与本案无关，银行电子回单未提交银行流水作证，对其真实性有异议，两份身份证明中的当事人未到庭，不应采信；对证据二有异议，工资表中大部分没有领取人签字，金额较大部分也没有转账凭证，考勤表没有相关盖章和考勤人员的签字，不符合证据的形式。

为查明案件事实，法院通知王永生到庭作证，王永生证称其是受雇于**公司，负责工地施工和安全，工资12000元/月。因为工地工期紧张，经理没有在工地上，地砖铺贴的合同就有其和***签订，让***抓紧施工。在验收时，发现有大量空鼓，监理方的耿荣泉也到过现场，***说空鼓的面积太大维修不了，就撤出去了，他一直没催要过工程款，后来我方自行找人维修了二三个月。经质证，上诉人称对证人证言真实性有异议，王永生先称其受雇于王钰，又称受雇于被上诉人，后又称对王钰身份不清楚，而且证人所称的监理单位耿荣泉并非该单位负责人，对维修的期限与被上诉人的陈述有矛盾；被上诉人称证人证言真实、客观。

本院认为，被上诉人提交的王钰的身份证明、工资发放表、考勤表均系其单方出具，不符合证据形式，依法不予采信，因被上诉人证据一中的收据、银行电子回单均与王钰有关，依法不予确认；证据一中滨州市工程建设监理处出具的王永生的证明，与涉案建设工程监理合同、王永生的证言、涉案《地砖铺贴承包合同》能够形成完整的证据链条，能够证明王永生在被上诉人承建的涉案工程现场担任现场管理。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人主张涉案《地砖铺贴承包合同》系王永生与其签订，故，被上诉人起诉本案主体不适格。经审查，涉案《地砖铺贴承包合同》虽由王永生与***签订，但涉案工程系由被上诉人自惠民县胡集镇人民政府承包，并由滨州市工程建设监理处担任涉案工程监理单位。根据二审中，滨州市工程建设监理处出具的证明、王永生的证人证言能够确认王永生系代表被上诉人在施工现场管理，并依据其工作职责与上诉人签订涉案《地砖铺贴承包合同》，故，被上诉人起诉本案，主体适格。上诉人应按照涉案《地砖铺贴承包合同》约定，履行合同义务，保证施工质量，但根据涉案工程监理出具的统计单，上诉人施工的工程存在空鼓，上诉人主张质量问题原因并非其造成，其施工已经验收，但对此并未提交证据证明，依法不予支持。上诉人关于《资产评估报告》的异议，均未提交证据推翻，依法不予支持。被上诉人已对质量问题进行修复并对涉案工程交付，上诉人应向被上诉人赔偿相应损失。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　景晨光

审判员　　吴　琦

审判员　　邵佳宁

二〇二二年一月二十一日

书记员　　王　哲