某某、安徽中逸生态建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终742号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月22日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。

委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽中逸生态建设有限公司,住所地安徽省长丰县下塘镇朱双路西侧,办公地址安徽省合肥市政务区新地中心A座10楼,统一社会信用代码91340100325508670J。

法定代表人：乔王慧，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：彭龙军，该公司员工。

委托诉讼代理人：武辰，安徽健友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：寿县城市建设投资有限公司，住所地安徽省淮南市寿县寿春镇宾阳大道宾阳大厦A座24楼，统一社会信用代码91341521754879090K。

法定代表人：吕德成，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈姮，安徽滨阳律师事务所律师。

上诉人***与上诉人安徽中逸生态建设有限公司（以下简称中逸公司）、被上诉人寿县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初4174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判安徽中逸生态建设有限公司支付***工程款300426.01元及利息（利息自2020年4月8日起，以300426.01元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）（不服金额118524.69元）；本案的一审、二审诉讼费用由中逸公司、城投公司承担。事实和理由：安徽中逸生态建设有限公司将工程整体转包给***，双方之间签订的《施工协议书》无效，3%的管理费不应支持。一审查明2016年8月2日，中逸公司与城投公司签订《建筑工程施工合同》，2017年1月20日，中逸公司与***签订《施工协议书》，将工程整体转包给***施工，中逸公司提取3%管理费。该《施工协议书》违反法律禁止工程转包的规定，协议无效。中逸公司收取3%的管理费的约定不应当支持。另外，***诉状不构成对事实的自认，收取3%的管理费是违法行为。再者，如果按照***的诉状来判决，扣除税费总额为6.5%，一审实际扣除税费总额为15.5%，对同一个事实，一审法院不应做出二种不同的认定。

中逸公司辩称：本案中中逸公司确实履行了管理义务，产生了劳动成本，***作为实际施工人客观上获得了管理利益且***对该利益的享有是没有法律依据的，其自然应向中逸公司支付管理费。人民法院收缴非法所得缺乏法律依据，在民事审判中已不能对管理费予以没收。

城投公司辩称：与城投公司无关所以无意见。

中逸公司上诉请求：撤销原判第一项判决；本案一审、二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决“中逸公司辩称……具体税额，本案无法进行抵扣”，该认定不符合客观事实和法律规定。首先，个税取消是在2019年1月，根据中逸公司2017年、2018年的《完税证明》可知，中逸公司在这两年依然在缴纳个税，因此，***需要承担个税。（3768985.17×1%=37689.85元）。其次，根据《中华人民共和国印花税管理条例》第一条可知缴纳印花税是每个纳税人的法定纳税义务。根据《印花税税目税率表》可知，建筑安装工程承包合同的适用税率为0.3‰，本案所产生印花税应在工程结算中予以扣除。（3950822.87×0.3‰=1185元）第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2019】19号）第十条，下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定推定的事实。本案涉及的个税、印花税、企业所得税、附加的税额、税种及税率都不需要中逸公司进行举证。况且，在一审中，中逸公司还提交了其2017年、2018年的《完税证明》及国家税务总局安徽省电子税务局的《税费种认定查看》，更能证明了中逸公司在2017年、2018年所缴纳的附加税税种为城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项收入并且已经完税。一审法院无视法律规定，赋予上诉人更重的举证责任明显不符合法律规定和公平公正原则。一审判决“中逸公司辩称***没有按约提供……相关成本票，应承担相应损失，其提供的证据不能证明因此造成的实际损失……”，该认定不符合客观事实和法律规定。提供成本票是***的合同义务，而***并未向中逸公司提供成本票。中逸公司从企业管理以及利于***的角度考虑，已自行代***提供了成本发票3000000元。根据基本常识可知，任何发票的开取都会要缴纳税费，一审法院应在结算时将中逸公司代***提供成本票的相关税额（3000000×4%=120000元）予以扣除。2.一审法院判决的利息起算点错误。一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付”。根据中逸公司与***签订的《施工协议书》第四款第2条：“乙方（***）应当提供相应的结算发票……发票应符合财税政策法的规定”可知，中逸公司支付给***工程款的前提是，***应当提供相应的成本票以及中逸公司扣除相关费用后予以支付。本案中，业主支付最后一笔款项到账时间为2020年4月7日，一审法院认定2020年4月8日前中逸公司和***即完成了对账，且***也会提供成本发票，明显不符合常理。况且如果***提供了成本票或双方完成了对账，则也不会产生本案诉讼。故一审法院认定2020年4月8日是本案应付工程款之日明显有失偏颇。

***辩称：1.中逸公司一审未提供实际为案涉项目缴纳税款的证据，提供的是公司全部纳税情况，同时是否缴纳企业所得税应当根据企业盈利情况计算。2.中逸公司一审未提供企业盈利因案涉项目缴纳对应税款的依据，***在一审中已经承担了一定的增值税，又承担了1.5%的附加税和2%的企业所得税。在中逸公司与***签订的合同无效的情况下，双方的权利义务仅参照合同约定结算工程价款，双方的合同没有附加税和企业所得税的约定。3.是否开具成本发票不是案件审理范围，也不是中逸公司拒不支付工程款的理由。双方的合同也没有成本发票的约定，中逸公司增加提供的情况说明不能证明因开具成本发票导致纳税成本的增加。4.关于工程款利息起算时间问题，预付工程款利息如交付要按交付时间，结算按结算时间支付，案涉工程早在2016年年底已完成审计交付，***依据城投公司实际支付当期款项时间即2020年4月7日自第二日起主张利息，符合法律规定。

城投公司辩称：针对成本收据和税收两款与城投公司履行施工合同没有关联性。

***向一审法院起诉请求：1.判令中逸公司给付***工程款831129.77元及逾期付款损失(逾期付款损失以831129.77元为基数,从2020年4月8日起,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款全部付清之日止)。2.判令城投公司在欠付中逸公司工程价款495906.56元范围内对***承担给付责任。3.判令中逸公司给付***质保金181837.7元。4.本案诉讼费由中逸公司、城投公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年8月2日，中逸公司与城投公司签订了《建筑工程施工合同》。约定城投公司将寿县“互联网+”产业发展服务中心配套工程发包给中逸公司施工。签约合同价为3982487.56元。合同签订后中逸公司将工程全部承包给***施工。2016年12月30日，涉案工程通过竣工验收，审计价款3636754.01元(不含绿化部分合同价628137.72元）。2017年1月20日，中逸公司与***签订了《施工协议书》。《施工协议书》第二条责任约定四工程款管理：“1、……甲方（指中逸公司）收到业主工程款后，在扣除3%的管理费及工程的所有税金后按实支付给乙方（指***）……。2、甲方开具相应收款凭证或发票给业主方，同时，乙方需提供相应的结算发票，以便甲方进行常规账务处理。乙方向业主单位收取的每笔工程款，必须汇入甲方名义开设的银行账户，甲方向乙方领取。……”城投公司分别于2017年1月22日、2018年4月17日、2018年4月17日向中逸公司支付工程款2870000元、888985.17元、10000元，2020年4月7日，城投公司将质保金181837.70元退还至中逸公司的银行账户，以上城投公司支付了审计价款3636754.01元及绿化部分合同价628137.72元的50%计314068.86元，合计3950822.87元。中逸公司为结算涉案工程款向城投公司提供了增值税发票，该增值税发票11%税额中，中逸公司缴纳了9%，***缴纳了2%。中逸公司分别于2017年1月23日、2018年4月18日支付***工程款2420000元、736544元，合计3156544元。《建筑工程施工合同》约定本工程景观部分养护期为三年，该工程未经审计及复验，下余价款及付款时间不能确定。

一审法院认为：中逸公司中标城投公司发包的寿县“互联网+”产业发展服务中心配套项目工程后，将该项目工程交由***实际施工，发包方已支付中逸公司工程款3950822.87元，中逸公司支付***工程款3156544元，下余工程款794278.87元未付。***请求中逸公司支付发包方已支付的下余工程款符合法律规定，应予以支持。但应当扣除中逸公司实际承担的税费及***应支付的管理费。中逸公司已缴纳增值税355574.06元（3950822.87元×9%）、***认为在中逸公司已缴纳增值税之外自己还应当承担缴纳附加税1.5%即59262.34元（3950822.87元×1.5%）、企业所得税2%即79016.46元（3950822.87元×2%）、应支付管理费118524.69元（3950822.87元×3%），以上合计612377.55元。中逸公司在城投公司已支付工程款中扣除***承担上述税费及管理费合计612377.55元后，下余工程款181901.32元（794278.87元-612377.55元），应当支付给***。中逸公司辩称已为涉案工程缴纳了附加税（包括城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、水利建设专项收入）、企业所得税、个税、印花税等应当由***承担的税种及税率，应当从城投公司已付工程款中扣除。其提供的证据不能直接反映涉案工程部分已纳税的具体税额，本案无法进行扣除。中逸公司可在确定具体税额后另行主张。中逸公司辩称***没有按约定提供涉案工程相关成本票，应承担相应损失，其提供的证据不能证明因此造成的实际损失，对此可另行主张。***请求城投公司在欠付中逸公司工程价款范围内对原告承担给付责任，应予支持。但工程景观部分尚未审计复验，***可依法办理相关审计复验结算支付等手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”***请求中逸公司从2020年4月8日起,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项全部付清之日止，予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：安徽中逸生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款181901.32元，利息自2020年4月8日起，以未支付工程款为基数,按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；驳回***的其他诉讼请求。

二审中，中逸公司提交安徽辰龙税务师事务所有限公司的《关于企业所得税情况的说明》，拟证明企业所得税与成本票之间的关系，即无论在什么情况下，未取得成本发票均对企业所得税产生影响。

***质证：1.该证据非新证据，如果法院采信，应当对中逸公司进行处罚；2.该证据是单位证明，没有单位负责人或者经办人签字形式不合法，《情况说明》的内容明确说明是根据中逸公司提供的说明，因此没有客观性；3.《情况说明》明确缴纳企业所得税根据盈利情况，而该说明不能证明是否盈利；4.一审判决已扣除企业所得税2%；5.***与中逸公司签订的施工协议书没有关于成本发票的约定内容，因此《情况说明》关于成本发票的内容与案件无关。

城投公司质证：同意***的前三点质证意见，其他的与城投公司没有关联性。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。中逸公司提交安徽辰龙税务师事务所有限公司的《关于企业所得税情况的说明》，没有单位负责人及制作该份说明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定的形式要件，本院依法不予采信。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查；《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合***、中逸公司的上诉请求以及各方答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决扣除管理费118524.69元是否正确；2.中逸公司主张扣除个税、印花税、企业所得税、附加税和***未提供相关成本票而造成的损失是否有事实和法律依据；3.一审判决中逸公司支付工程款利息起算点是否正确。

针对上述争议焦点，本院评判如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；该解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中逸公司在中标城投公司发包的寿县“互联网+”产业发展服务中心配套项目工程后，又将该项目转包交由***实际施工，违反法律禁止建设工程转包的相关规定，故中逸公司与***签订的《施工协议书》无效，但中逸公司应当参照《施工协议书》有关约定支付***工程款。

1.关于一审判决扣除管理费118524.69元是否正确一节。本案中，《施工协议书》因中逸公司非法转包无效，对该份协议书中约定的由中逸公司收取“管理费”的处置，应结合案件情形根据合同目的等进行具体判断，如中逸公司实际参与了建设工程的施工组织管理协调，可参照约定处理。本案中中逸公司在中标寿县“互联网+”产业发展服务中心配套项目工程后，将案涉工程转包给***实际施工，中逸公司实际实施了建设项目合同管理、工程款的催要等建设工程的组织管理协调，***实际享有了管理利益，且中逸公司已经实际扣留了相应的管理费，故一审判决并无不当，对***的上诉不予支持。

2.关于中逸公司主张扣除个税、印花税、企业所得税、附加税和***未提供相关成本票而造成的损失是否有事实和法律依据一节。中逸公司与***签订《施工协议书》无效，但不影响协议中结算、清理条款的效力，有关工程款管理的条款明确***承担支付税金和提供相应结算发票的义务，***应当履行相应的义务。就本案而言，中逸公司要求***承担支付相关税金和给付未提供成本票而造成的损失，但中逸公司未能举证证明其实际为案涉工程缴纳相应税金的具体数额以及因***未提供成本票而导致的实际损失，除一审法院根据***自认扣除的相应数额的附加税、企业所得税外，案涉争议税款无法据实加以扣除，中逸公司上诉主张案涉争议税款是根据法律规定推定的事实无需举证理由不能成立。一审法院明确“中逸公司可在确定具体税额后另行主张”“中逸公司辩称***没有按约定提供涉案工程相关成本票，应承担相应损失，其提供的证据不能证明因此造成的实际损失，对此可另行主张。”并无不当，中逸公司的此节上诉不能成立。

3.关于一审判决中逸公司支付工程款利息起算点是否正确一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中逸公司与***签订的《施工协议书》并未明确约定提供成本票作为支付工程款的条件，协议约定中逸公司在收到业主工程款后，扣除管理费及工程的所有税金后按实支付给***，扣除税金应视为支付工程款的条件，但并未明确中逸公司扣除税金的相关期限，中逸公司未能举证证明其缴纳与案涉工程相关争议税金的金额，也未能在合理的期限内将工程款支付给***，应当认定双方对付款时间的约定不明。根据安徽和兴建设工程项目管理有限公司和兴审字[2018]451号审计报告，可以证实案涉工程（减绿化部分中标合同价）已于2018年2月9日前完成结算。***依据城投公司实际退还质保金时间即2020年4月7日自第二日起主张利息，符合法律规定。一审判决并无不当，中逸公司的此节上诉亦不能成立。

综上所述，***、中逸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6608元，由***负担2670元，由安徽中逸生态建设有限公司负担3938元。

本判决为终审判决。

审判长　　王雪霞

审判员　　王元元

审判员　　李兆杰

二〇二一年五月二十日

书记员　　杨海波

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。