诸暨同方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院 民事判决书 （2014）绍诸民初字第3201号 原告：浙江东冠信息技术有限公司，住所地：杭州市滨江区秋溢路**号**号楼**层**室，组织机构代码：71096012－9。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托代理人（特别授权）：***，浙江建融律师事务所律师。 被告：诸暨同方置业有限公司，住，住所地：诸暨市暨阳街道鸬鹚湾西施殿风景区媛馆）。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托代理人（特别授权）：***，系公司职工。 原告浙江东冠信息技术有限公司（以下简称东冠公司）为与被告诸暨同方置业有限公司（以下简称同方公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月7日诉讼来院。本院受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判。审理中，原告东冠公司提出申请，要求对被告同方公司所有的价值80万元的财产采取保全措施。本院依法作出裁定，并对登记在被告同方公司名下的位于诸暨市暨阳街道金鸡山路16号同方豪生大酒店的房产予以查封。本案于2014年12月12日、2015年1月5日二次公开开庭进行了审理。原告东冠公司的委托代理人***，被告同方公司的委托代理人***二次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东冠公司起诉称，原告与被告签订《诸暨同方智能化弱电工程施工合同》，约定：同原告承包施工被告所属项目智能化弱电工程，工程地点诸暨市城南西施故里旅游区，工程名称：诸暨同方国际大饭店、同方国际公馆，约定被告在工程单项竣工验收合格后支付合同总价的90%工程款，在原告取得验收合格证书且结算审核后30日内支付合同结算价的95%工程款，余款5%作为质保金，在质保期满后，无息结清。并约定本合同在履行过程中发生争议时由双方协商解决，协商不成的，提请工程所在地人民法院依法处理。诉讼费用及合理的律师费用由败诉方承担。合同还对双方其他方面作了约定。2011年1月15日，原告依约施工完毕并通过竣工验收。2013年6月15日，经第三方审价，各方确认的工程款审定价为2809473元。至起诉前，被告仅付款2209999.96元，尚欠原告工程余款599473.04元，至今未付。现原告起诉要求判令：一、被告立即支付工程款599473.04元，支付利息76474.68元（利息计算清单见下附，暂计至2014年10月16日，之后利息按人民银行同期银行贷款基准利率以599473.04元为基数计算至判决确定的履行期届满之日止）；二、由被告承担本案原告需支出的律师费33000元；三、由被告承担本案诉讼费用。 被告同方公司答辩称，1、依照合同工期的约定，原告存在延期完工的情况，应当承担违约赔偿责任。依据施工合同第四条合同工期的约定，公馆原则上在2010年2月28日前完成安装调试及智能验收及移交建设方使用，依据原告主张的竣工日期计算，原告的施工工期是明显迟延的，客观事实是直至2011年12月11日原告仍在施工。依据施工合同第八条第二点第三项的约定，工程款应在工程单项竣工验收合格后支付合同总价90%的工程款，在承包方取得验收合格证书且结算审核后30日内支付合同结算款的95%的工程款（扣除合同执行中的违约款、本工程结算审核费用）。也就是说，原告在施工过程中存在逾期完工违约行为的情况下，双方工程的结算款应将其承担的违约责任的赔偿金先予扣除，然后再进行结算支付。根据施工合同第十三条第一款的约定，因承包人的原因，工程不能按合同规定的工期竣工，每逾期一天按合同总造价的万分之五向发包人支付违约金。因此即使被告须向其支付工程款，也应扣除其违约给被告造成的损失之后进行支付。依据上述合同条款的规定，原告应向答辩人支付逾期完工的违约金为417300元；2、如果原告在诉讼请求中包含返还质保金，那么原告应当承担诉请不清的法律后果。原告在其主张的诉讼请求中并未提出返还质保金的请求，因此，根据不告不理的原则，该部分款项不应支付。答辩人认为质保金与工程款两者无论是在用途、支付条件等方面都有不同，两者应当区分主张，不能混为一谈。因此，在原告的诉讼请求当中也必须明确。即使原告提出返还质保金，也不符合返还的条件。依据合同约定，质保金应当在质保期满后扣除质量问题引起的赔偿金、维修金之后，如期结清。显然该项目依据合同约定，质保期为10年，还在质保期内。且原告在施工质量方面存在诸多问题，因此质保金即使要归还，也应当在质保期满后扣除赔偿金、维修金之后再行归还；3、根据合同条款，原告应支付审计费用1158元，也应在工程款中予以扣除；4、原告所主张的违约金过高，没有法律依据，不应得到支持；5、原告所主张的律师费不合理，没有事实与法律依据。综上，答辩人认为原告的诉请没有事实与法律依据，应予驳回。 原告东冠公司为证实其主张的事实，向本院提供下列证据，被告同方公司质证如下： 1、诸暨同方智能化弱电工程施工合同一份，证明原告向被告承包了相应的工程的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，被告认为原告应当按照合同第四条关于工期的约定，按时完成所有工程内容，逾期完工的，理应在工程结算中扣除相应的违约金，并且根据合同约定，智能化弱电系统的质保期为10年，现质保期未满； 2、工程造价咨询报告书一份，证明2013年6月15日经各方确认工程量数额的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，但认为应按施工合同的约定扣除违约金后进行支付； 3、企业询证函一份，证明自2013年12月31日起，被告明确尚欠工程款为599473.00元，在此期间，被告从未提出过扣除违约金的请求。被告经质证对证据的真实性没有异议； 4、工程竣工报告、竣工验收记录各一份，证明涉案工程于2011年1月15日通过竣工验收，涉案工程施工总天数为416天，中途因故停工天数为0天，有效施工天数为416天，涉案工程不存在逾期的事实。被告经质证，认为该组证据能够证明原告已超过合同约定的工期才将工程完工，其存在免责可以延期的工期天数为0，且原告实际并未于2011年1月15日竣工验收，客观事实是原告于2011年12月11日仍存在施工行为； 5、法律服务委托代理服务合同及发票各一份，证明原告为本案支付的律师费为33000元，并已支付10000元的事实。被告经质证，对证据的真实性没有异议，即使依据原告的主张，其实际支付的律师费也只有10000元； 6、工程联系单八份，证明本案工程的工期，系被告不停地变更设计、增加工程量、增加工程项目造成的。被告经质证，对证据的真实性没有异议，其中四份联系单其依据仍然是智能化的合同及施工图纸，不能说明联系单的内容是由于被告的原因增加的工程量；另外四份工程联系单，合同中没有约定对增加工程量的行为可以给原告工期迟延予以免责，即使存在增加工程量的行为，在没有与被告达成合意迟延施工竣工的情况下，也应该在合同约定的工期内完工； 7、C东冠015号工程联系单，证明因土建施工的原因导致原告施工的工程被挖断，原告竣工后进场抢修的事实。被告经质证，认为涉及到具体施工情况，对此代理人不清楚； 8、2010年6月9日诸暨市同方大酒店后勤及公寓装修技术交底会议纪要一份，证明涉案需要原告配合的装修工程的技术交底是在2010年6月9日，原告于2009年11月申请进场施工并获得被告同意进场施工，从进场施工到装修工程的技术交底会召开，事实上造成了原告的窝工损失，原告保留追究被告责任的权利。且此文件系被告发出，具体内容如原公寓大堂尺寸出入较大，需要设计出修改图等实际涉及到原告施工的智能化工程范围（如监控系统），此文件的出具证明了被告之前举证的监理通知单及会议纪要中的所谓要求原告进行技术问题的沟通落实纯属空话，相关会议纪要内容涉及原告部分真实性不确定。被告经质证，认为酒店后勤及公寓仅是原告承建的公寓和公馆项目中的一小部分，原告以小部分的工程证明整体是没有证明力的； 9、2010年11月24日验收报告一份，证明截止2010年11月24日，该验收报告中所列存在的问题没有一项属于原告的原因，最后造成涉案工程于2011年1月15日才最终进行竣工验收的原因非原告造成，而在被告及其他施工单位，本案被告向原告主张工期违约责任或请求事实不成立，应予驳回。被告经质证，认为该证据仅仅是一个预验收的报告，并不是一个最终的验收结果，原告指出该验收报告中没有关于因原告原因导致工期延误的事项，并不能涵盖其没有导致工期延误的事实存在； 10、竣工验收备案表二份（对应酒店公馆和公寓），证明涉案的公寓部分的整体验收是在2011年1月28日，公馆的整体验收时间为2011年5月10日，原告作为配合施工的智能化工程，其竣工时间是2011年1月15日，原告的施工工程配合到位，本案不存在追究原告工期责任的理由。被告经质证无异议； 11、回访确认单一份，证明原告依约履行了维修责任的事实。被告经质证，认为原告承建公寓公馆项目是客观事实，进行维修本来就是原告附随的义务，物业公司不能对其完工或者竣工的事实进行确认。 被告同方公司为证实其辩述意见，提供下列证据，原告东冠公司质证如下： 12、诸暨同方智能化弱电工程施工合同一份，证明该项目原告应在总工期内完成合同范围内的全部施工工程，否则应当依据合同约定承担违约责任。原告经质证，对证据的真实性无异议，涉案工程的工期在合同中仅仅是原则性的约定，实际上在施工过程中已经被修正，被告的证明目的不成立； 13、工程联系单二份，证明原告在工程竣工后仍在施工的事实。原告经质证，认为编号为015的工程联系单，载明原告是按甲方工程部的通知，即原告进场施工是被告的要求，原因是因第三方即土建施工单位挖土，造成了线路断裂，原告实际是进场进行修复，与本案是否竣工没有关联性；对编号为013的工程联系单，同样写明是按照被告的要求增加工程量。这两份联系单反而说明涉案工程的工期实际不停地更改； 14、整改通知单一份，证明原告在施工中存在各种违约行为，致使工期延误，应当依据合同约定承担相应的违约责任的事实。原告经质证，对证据的真实性有异议，系被告单方制作，所述内容不真实； 15、原告东冠公司于2013年6月13日向被告出具的承诺书一份，被告认为根据双方签订的工程施工合同，对迟延支付工程款违约金没有进行约定，因此原告的此项诉请不应得到支持，退一步讲，即使应当支持，原告承诺被告可于2013年年底付清，因此其主张违约金的起算点应当自2014年1月1日起计算。原告经质证，对承诺书的真实性没有异议，但该份承诺书事实上没有履行，所以仍按合同约定要求支付利息； 16、原、被告于2013年6月9日签订的诸暨同方国际公馆公寓式酒店智能化系统工程结算款清单、关于印发《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的通知，证明：1、该结算单中明确约定结算款中应当扣除审计费用1158元；2、原告认可的质保金的起算时间为2011年4月15日，因此也说明最终的竣工时间并非其主张的2011年1月15日，结合被告提供的工程联系单，能够证实由于原告原因导致整体工程延误，应当承担违约责任。原告经质证，被告所述质保金的起算时间为2011年4月15日，与竣工时间之间不存在完全关联性，原告作出了退让，该结算款清单同时说明本案不存在工期延误的情况，否则在结算时被告应作出扣除，工期的违约或者说工期的赔偿已经由双方达成的结算清单予以废除，故本案不存在工期逾期、违约的问题； 17、诸暨同方公寓工程开工报审表和开工报告、诸暨同方国际公馆开工申报表和开工报告，证明诸暨同方公寓和诸暨同方国际公馆的开工、竣工时间。原告经质证，认为该组证据中提到的竣工日期并非实际竣工日期，其中也载明与装修同步等，本案弱电工程系土建、装修工程的配合工程，其施工必须按土建、装修等工程进度进行，弱电工程工期需要结合整个工程的开工确定，仅凭计划竣工日期不能由此推论原告存在违约行为； 18、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单，证明原告由于自身过错，出现项目管理班子缺岗、施工混乱、资料汇报不及时、材料混乱等现象，停工数日，并严重影响整体工程进度的事实。原告经质证，对监理工程通知单中的内容有异议，该通知单未能反映存在问题的原因，如工程技术问题实际上系甲方一直未与相关施工单位交底造成。对监理工程师通知回复单，证明了原告已经解决了相关问题，从之后的施工会议纪要看，不能反映出因此而拖延整个工程的工期，原告已作出回应； 19、整改通知单，证明原告存在施工质量问题，其运送材料不合格，曾出现监理要求清退出场的情况，由于原告存在这些不符合规定的行为，导致整体工期延误的事实。原告经质证，对该通知单反映的内容真实性有异议，原告不认同； 20、诸暨同方国际大酒店国际公馆项目监理工地例会会议纪要六份，内容包含了监理公司指出原告施工中存在问题，由于原告原因导致整体工程延误的情况。原告经质证，对该会议纪要涉及东冠公司部分内容的真实性有异议，因其含义不清，内容不详。 上述证据，经庭审出示、宣读并质证，均已收集在卷，本院认证如下：原告提供的证据1，系原、被告签订的工程施工合同，双方对工程承包的权利义务作出约定，为本案的定案依据，本院对证据的证明力予以确认。证据2，被告对原告完成的工程量总价款为2809473元的事实无异议，本院对该证据的证明力予以确认。证据3，被告经质证无异议，本院予以确认。证据4，能够证实涉案工程于2011年1月15日通过竣工验收的事实，对该事实本院予以确认，对双方争议的原告是否应承担逾期竣工违约责任的问题在下文中综合阐述。证据5，被告对证据的真实性无异议，该组证据能够证实原告因本案诉讼须支出律师代理费33000元的事实，本院对该证据的证明力予以确认。证据7，该工程联系单载明内容反映出原告于2011年10月进场施工系因第三方施工挖断线路造成，对该证据的证明力予以确认。 被告提供的证据12，与原告提供的证据1一致，本院对证据本身载明内容予以确认。证据13，根据原告提供的竣工验收记录，可以确定涉案工程已于2011年1月15日竣工，此后的施工内容无法归入到原合同内容当中，不能证实被告的证明目的，本院对该组证据的证明力不予确认。证据15，原告经质证对证据的真实性无异议，根据该承诺书载明内容，原告对被告应付工程款的期限作出新的约定，本院对该证据的证明力予以确认。证据16，原告对工程价款中应当扣除审计费用1158元的事实予以认可，对此本院予以确认。被告同时主张认为结算款清单明确质保金的起算时间为2011年4月15日，因此说明最终的竣工时间并非2011年1月15日。本院认为，双方自行约定的质保期限起算时间，与工程竣工时间并不存在完全相关性，原告提出的质证意见成立，对被告的这一证明目的不予确认。证据17，原告对证据的真实性无异议，本院对证据载明内容予以确认。 双方当事人对本案事实主要存在的争议是涉案工程逾期竣工是否应归责于原告，原告是否应承担工期逾期的违约责任。根据双方签订的《诸暨同方智能化弱电工程施工合同》约定，工程款支付方式为承包方即原告取得验收合格证书且结算审核后30日内支付合同结算价的95%工程款（扣除合同执行中的违约款、本工程结算审核费用）；因承包人原因工程不能按合同规定的工期竣工，每逾期一天，按合同总造价的万分之五向发包人支付违约金。鉴于该合同约定，被告提出原告在工程施工中存在工期延误情形，应承担违约金的答辩意见，并提供了证据14、18、19、20以证实其主张的事实。原告为反驳被告的主张，提供了证据4、6、8、9、10。本院认为，虽然被告提供的监理工程通知单、整改通知单、监理工地例会会议纪要等材料中，反映出原告在进场施工后出现项目管理班子缺岗、施工混乱、资料报送不及时、材料不足等现象，但施工过程中监理单位在监理工程师通知回复单中确认原告已就相关问题进行了整改，并抓紧完成之前滞后的工作量，被告提供的上述证据不足以证实整体工程工期延误系原告东冠公司的施工行为所致。从双方签订的施工合同及原告提供的证据来看，原告承建的弱电工程须与装修、土建工程同步施工，存在施工内容交叉的情况，施工过程中根据被告要求变更、增加了工程量，原告施工的工程竣工时间早于整体工程，且双方在结算时，也未提出工期逾期违约事项。综上，本院对被告提供的上述证据的证明力不予确认。 综合上述认定的证据并结合原、被告的陈述，本院认定如下事实： 原告东冠公司与被告同方公司于2009年11月19日签订《诸暨同方智能化弱电工程施工合同》一份，其中约定：一、工程名称为诸暨同方国际大饭店、同方国际公馆项目，工程地点为诸暨市城南西施故里旅游区，工程内容包括诸暨同方国际公馆、公寓施工图纸范围内的所有弱电系统工程，承包方式为包工包料、包质量、包工期等；二、合同工期：合同签订生效的次日起即为开工日期，工期为酒店及公寓原则上在2010年4月30日（与装修同步）、公馆原则上在2010年2月28日（与工程同步，满足销售要求）前完成安装调试及竣工验收，并移交给建设方使用。竣工日期以整个弱电工程验收合格，提供全部竣工资料的时间为准，保证与主体工程同步进行；三、本合同总承包价为人民币260万元，施工用水、用电包含在总包配合服务费（3.5%）中，由甲方直接支付给总包，不包含在合同总价中；四、工程款支付方式：工程单项竣工验收合格后支付合同总价的90%工程款，在承包方取得验收合格证书且结算审核后30日内支付合同结算价的95%工程款（扣除合同执行中的违约款、本工程结算审核费用），余款5%作为质保金，在质保期满后，无息结清（扣除质量问题引起的赔偿金、维修金）；五、工程保修期为竣工验收合格且承包人向发包人提交全部竣工资料之日起二年；整个智能化弱电系统整体质量保证期为10年，其中前两年为工程保修期，后八年为有偿服务；六、因承包人原因工程不能按合同规定的工期竣工，每逾期一天，按合同总造价的万分之五向发包人支付违约金；七、争议解决方式：本合同在履行过程中发生争议时由双方协商解决，协商不成的，提请工程所在地人民法院依法处理，诉讼费用及合理的律师费由败诉方承担。2009年11月25日，本工程开工，原告东冠公司进场施工。2011年1月15日，本工程经建设单位、施工单位和监理单位验收合格，三方签署的《工程竣工报告》载明，原告东冠公司施工的诸暨同方国际公馆智能化系统工程，于2009年11月25日开工，至2011年1月15日竣工，施工总日历天数为416天，中途因故停工0天，有效施工天数为416天。诸暨同方大酒店后勤及公寓装修技术交底会于2010年6月9日召开。2011年1月28日，诸暨同方国际大饭店整体项目经过竣工验收合格，于2011年4月20日通过竣工验收备案。诸暨同方国际公馆工程于2011年5月10日竣工验收合格，于2012年9月3日通过竣工验收备案。工程在施工过程中及竣工后，原告东冠公司根据被告的要求增加了部分工程内容。2013年6月15日，经浙江韦宁工程审价咨询有限公司审核，本工程及工程竣工后新增加部分工程的造价为2809473元，原、被告对该审定价予以确认。2014年4月10日，经被告同方公司书面询证，双方确认截止2013年12月31日，被告尚欠原告工程款599473.00元。2013年6月9日，原、被告经结算，形成诸暨同方国际公馆、公寓式酒店智能化系统工程结算款清单一份，载明：审定造价2809473元，已付款2210000元，留质保金140474元（2011年4月15日至2013年4月15日），按合同规定总包管理费由甲方（被告）支付给总包单位，代扣审计费1158元，实际支付工程结算余款457841元。2013年6月13日，原告东冠公司向被告同方公司出具承诺书一份，承诺同意被告于2013年年底前支付工程结算款尾款。 另查明，为本次诉讼，原告东冠公司应向浙江建融律师事务所缴纳律师费33000元，其中10000元在委托代理合同签订后五日内支付，余款在一审裁判文书收到后十日内付清。原告东冠公司已于2014年11月6日付给浙江建融律师事务所律师费10000元。 本院认为，原告东冠公司与被告同方公司于2009年11月19日签订的智能化弱电工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。现原告东冠公司已经按合同履行了施工义务，所建工程已经被告同方公司组织竣工验收并结算，被告同方公司理应按照双方确认的工程造价数额付清余欠工程款，其至今尚拖欠部分工程款，已构成违约，应承担相应的民事责任，现原告东冠公司起诉要求被告同方公司支付剩余工程款及相应的利息，合理部分请求本院予以支持。根据双方达成的工程结算款清单，原告施工工程审定造价为2809473元，已付款2210000元，扣除审计费1158元，尚应支付598315元。其中5%的质保金140474元，双方在工程结算款清单中明确质保期限为2011年4月15日至2013年4月15日，与涉案施工合同约定的工程保修期2年相一致，亦与《建设工程质量管理条例》规定相符，即电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。故该笔款项亦应一并支付。被告关于涉案工程质保期为10年，质保金未届履行期的辩述意见，有悖于双方结算时达成的意见，本院不予采信。另，原告东冠公司在诉请中虽未直接表明要求被告同方公司支付质量保证金，但从其诉状内容及举证情况来看，无疑包含了该项费用，被告同方公司辩称原告东冠公司的诉讼请求不明确，应承担相应的不利后果，理由不足，本院不予采信。关于原告诉请的利息损失，因原告明确承诺同意被告于2013年年底前支付工程结算款尾款，应视为双方对工程款支付时间作出新的约定，故逾期利息损失自2014年1月1日起算，标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。 原、被告签订的施工合同约定合理的律师费由败诉方承担，本案系被告同方公司败诉，原告东冠公司为本案诉讼所支出律师费10000元以及今后尚应支付的律师费23000元，应由被告同方公司承担，本院对原告的该项诉讼请求亦予支持。 从施工工期来看，诸暨同方国际大饭店、同方国际公馆整体项目存在工期延误的情况，由于本工程存在与装修、土建工程内容交叉施工的情况，被告提供的证据不足以证实工期延误系原告东冠公司的施工行为所致，且从双方签订的工程结算款清单中扣除审计费，而对工期违约事项未作扣除的事实行为来看，也证实原告不承担工期违约责任。故被告同方公司要求原告东冠公司承担工期延误的违约金，理由不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告诸暨同方置业有限公司应支付原告浙江东冠信息技术有限公司工程款457841元，并支付该款自2014年1月1日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息； 二、被告诸暨同方置业有限公司应返还原告浙江东冠信息技术有限公司质量保修金140474元，并支付该款自2014年1月1日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息； 三、被告诸暨同方置业有限公司应支付原告浙江东冠信息技术有限公司律师费33000元； 上述第一至第三项确定的款项，限本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告浙江东冠信息技术有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本案应收受理费10889元，依法减半收取5444.50元，财产保全费4520元，合计9964.50元，由原告浙江东冠信息技术有限公司负担664.50元，被告诸暨同方置业有限公司负担9300元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员*** 二〇一五年一月六日 书记员***