某某、安徽航元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终5771号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月6日出生，汉族，住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟晓东，安徽正申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽航元建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与北城大道交口创智天地******，统一社会信用代码913401003552096983。

法定代表人：万飞翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金锐，安徽高速律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第四建设有限公司，住所地河北省石家庄市，住所地河北省石家庄市新华区合作路**1300001043234377。

法定代表人：万铜良，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：阜阳欣奕华制药科技有限公司，住所地安徽省太和县经济发，住所地安徽省太和县经济发区颍阳路与创业路交口1222MA2NLC703M。

法定代表人：周原，该公司总经理。

委托诉讼代理人：檀浩斌，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人安徽航元建设工程有限公司、中国电子系统工程第四建设有限公司、阜阳欣奕华制药科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初7863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。并由安徽航元建设工程有限公司、中国电子系统工程第四建设有限公司、阜阳欣奕华制药科技有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院委托的鉴定机构按照安徽航元建设工程有限公司与中国电子系统工程第四建设有限公司签订的施工合同约定的商务标组价进行鉴定违反公平原则，该造价意见明显不合理；涉案工程安装部分工程不在涉案合同内，应按照市场价计价；一审法院适用法律错误、程序违法。

安徽航元建设工程有限公司辩称，安徽航元建设工程有限公司与***系挂靠关系，并未直接参与实际施工，且从发包单位收到的工程款在扣除必要费用后已全部支付给***；鉴定机构按照安徽航元建设工程有限公司与中国电子系统工程第四建设有限公司签订的施工合同约定的商务标组价进行鉴定并无不当；一审法院审理程序并无不当。

中国电子系统工程第四建设有限公司辩称，中国电子系统工程第四建设有限公司非本案发包人，在案涉项目分包过程中不存在违法行为，且不欠付安徽航元建设工程有限公司工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

阜阳欣奕华制药科技有限公司辩称，阜阳欣奕华制药科技有限公司非涉案合同相对方，且作为发包方不欠付工程款，不应承担相应的责任。

***向一审法院起诉请求：安徽航元建设工程有限公司支付工程款暂定3743979.09元（最终依据鉴定确定），并自2018年9月20日起，以3743979.09元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至实际履行完毕为止（截止起诉日为152005.55元）；中国电子系统工程第四建设有限公司、阜阳欣奕华制药科技有限公司在欠付工程款范围承担责任；并由其三公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年10月13日，阜阳欣奕华制药科技有限公司与中国电子系统工程第四建设有限公司签订《阜阳欣奕华制药科技有限公司年产820吨医药中间体材料项目【EPC总承包】工程施工合同》，将该项目发包给中国电子系统工程第四建设有限公司。其后，中国电子系统工程第四建设有限公司将施工部分发包给安徽航元建设工程有限公司，安徽航元建设工程有限公司又将工程转包给***施工。2018年3月19日，安徽航元建设工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议》约定，甲方已通过邀标方式取得年产820吨医药中间体材料项目的建设承包权，并与建设发包单位签订了《建设工程施工合同》。甲方经过经理办公会议决定由乙方担任该项目年产820吨医药中间体材料项目（综合楼、食堂、门卫1、门卫2、动力中心、原料罐区、合成车间A、合成车间B八个单体部分）；发包单位系中国电子系统工程第四建设有限公司；工程地点在安徽省阜阳市太和县经济开发区；承包内容、范围按建设工程专业分包施工合同（含补充合同）；建筑面积详见施工图纸；工程质量标准需合格；按施工合同约定开工，按施工合同约定竣工；总工期为按发包单位要求天，每延工期一天，建设单位对甲方的罚款由乙方承担，甲方并对乙方相应处罚；合同价款为16000000元（最终以决算审定价款为准）；乙方自愿独立核算、自负盈亏的方式承包等内容。协议签订后，***组织施工人员进入该项目施工。后***在没有施工完毕的情况下，提前撤场。经一审法院组织，***与阜阳欣奕华制药科技有限公司选择国画工程科技（集团）有限责任公司对阜阳欣奕华制药科技有限公司年产820吨医药中间体材料项目工程造价进行鉴定作出结论：案涉工程造价为12147487元。截止至2019年1月31日，安徽航元建设工程有限公司已经向***支付供应商货款、***负责人款项、税款、欠付劳务费共计12221289.89元。

一审法院认为，涉案《内部承包协议》应属无效。案涉工程已竣工并交付使用，虽然双方当事人均未提供竣工验收合格的证据，但已竣工并交付使用的工程应视为该工程验收合格。故***作为承包人，有权要求安徽航元建设工程有限公司按照合同的约定，支付剩余的工程款。经鉴定，案涉工程造价为12147487元，安徽航元建设工程有限公司提交证据证明其已经向***支付各种款项共计12221289.89元，超过上述鉴定的工程造价款。故对***要求安徽航元建设工程有限公司支付工程款3743979.09元及利息的诉讼请求不予支持。中国电子系统工程第四建设有限公司、阜阳欣奕华制药科技有限公司不是合同相对人，且阜阳欣奕华制药科技有限公司作为发包方，已经支付全部的工程款。故对***要求中国电子系统工程第四建设有限公司、阜阳欣奕华制药科技有限公司在欠付工程款范围承担责任的诉讼请求不予支持。中国电子系统工程第四建设有限公司无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为其放弃答辩、质证的权利，应当承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取18984元，保全费5000元，共计23984元，由***负担。

在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：涉案鉴定报告能否作为定案依据，***主张的工程款是否有事实和法律依据。

***与安徽航元建设工程有限公司签订的《内部承包协议》无效，***施工的部分工程已经竣工并交付使用，应视为验收合格，故安徽航元建设工程有限公司应参照合同约定以最终决算审定价款为准支付工程款。一审法院组织双方选择国画工程科技（集团）有限责任公司依据双方认可的鉴定材料对案涉工程造价进行鉴定，鉴定案涉工程造价为12147487元。涉案鉴定机构主体资格合法、鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，可以作为认定案件事实的依据。安徽航元建设工程有限公司亦提交证据证明其已经向***支付各种款项共计12221289.89元，***虽对其中部分款项提出异议，但其未提交充分、有效的证据予以证明，本院不予采信。上述付款总额已超过鉴定机构确定的工程造价。一审法院依据涉案鉴定结论，结合安徽航元建设工程有限公司已付工程款的事实，判决驳回***主张工程款的诉讼请求，符合法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37968元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　袁理想

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理张婷玉

书记员张玉

附：（2020）皖12民终5771号民事判决书适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。