和田某生物科技有限公司、新疆某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新32民终438号 上诉人（原审原告）：和田某生物科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县。 法定代表人：张某某，该公司法人。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：新疆某建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。 法定代表人：***，该公司法人。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆玉都律师事务所律师。 原审第三人：河南省某建设有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：魏某，该公司执行董事兼总经理。 上诉人和田某甲生物科技有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人新疆某乙建设工程有限公司（以下简称某乙公司）、第三人河南省某建设有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月29日受理后，依法组成合议庭，并于2024年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***、***，某乙公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，某丙公司经本院依法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。 某甲公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021号民事判决，将该案发回重审或依法改判为支持上诉人的一审全部本诉请求并驳回被上诉人的一审全部反诉请求；2．判令被上诉人承担一审、二审案件受理费。事实与理由：1．原审法院就某甲公司应向某乙公司支付工程款总额金额认定错误。2021年4月，某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》（1#-3#车间）约定合同价款为2,7,850,000元；另，某甲公司与某乙公司还有六小项工程，分别为：土方工程款为268,840元、1#-3#车间基础工程款为902,813.03元、4#车间基础工程款为718,869.42元、锅炉房基础、锅炉房设备基础、烟囱基础工程款为366,775.36元、1-3号水池、传达室、塔楼及大门工程款458,917.83元、某甲生物制药产业园室外基础180,000元，综上双方就上述6个小项工程确认工程价款合计2,896,215.64元，扣除4％的质保金合计115,848.63元，应付工程款2,780,367.01元。一审法院在认定六项工程与案涉工程合计应付工程款时，将4#车间基础工程718,869.42元重复计算，导致工程总价款计算错误。六小项工程及案涉合同应付工程款总额为27850000＋2,780,367.01=30,630,367元；2．一审法院未将山东某建筑工程有限公司代某甲公司发放的4,800,000元农民工资认定为案涉工程已付工程款，系事实认定错误。2021年4月，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，由某乙公司承包某甲公司发包的和田某甲产业园1至3#车间建设项目。2022年1月，因某乙公司拖欠农民工工资，导致多名农民工围堵某甲公司大门，包括园区派出所等多部门在某甲公司协调解决农民工围堵事件，某甲公司农民工保证金账户无足额资金，即委托关联公司山东某公司于2022年1月15日及16日分别向某乙公司指定的351名农民工支付合计4,800,000元工资；3．一审法院未同意某甲公司补充鉴定申请系程序错误，且依据新疆经纬线工程管理咨询有限公司出具的《鉴定意见》作出判决系事实认定错误，双方对于某乙公司实施的案涉工程、合同总价等基本事实均无异议，核心在于某乙公司施工过程存在未按图纸施工及工程质量存在问题，在一审中已就上述两个问题分别申请鉴定，但鉴定意见未能就某甲公司的申请作出客观全面的鉴定。鉴定人未就1#至3#车间未按图纸施工部分项目及价款进行全面鉴定。根据《建设工程施工合同》约定某乙公司承包的工程范围包含自流平楼地面、挡烟垂壁、天窗等施工内容，其在一审中某乙公司自认未对该部分工程进行施工，且案涉工程中仍存在大量未按图纸施工项，已向法院提交施工图纸、投标文件报价清单等证据材料。鉴定人员也去现场进行查验，但并未根据某甲公司的鉴定申请做出全面的鉴定，鉴定人员未鉴定的理由是某甲公司仅交纳了质量不合格部分的鉴定费，故未全面鉴定，显然与事实有悖。鉴定人做出的鉴定意见不公允客观，某甲公司在一审过程中申请补充鉴定未允许，原审法院依据错误的鉴定意见做出判决是程序错误且事实认定错误。鉴定意见未能对1-4#车间工程质量缺陷部分后续维修费用等进行鉴定，原审法院未予准许补充鉴定系程序错误且事实认定错误。鉴定机构未对该项鉴定申请进行鉴定，一方面称其收取鉴定费仅是质量不合格部分的鉴定费，未收取整体工程未按图纸施工一部分的鉴定费，另一方面称其不具备质量不合格的资质。在接受委托时，鉴定申请很明确，如鉴定机构不具备资质，在接受委托时即应释明，且在一审中提交经各方确认的《整改通知单》已明确各车间存在的质量及缺陷问题，鉴定意见也未完全依据《整改通知单》所列最基本事项，就后续整改、维修费用作出全面鉴定。故，一审法院以该鉴定意见作为定案依据系事实认定错误。综上，一审法院认定某甲公司应支付工程款系事实认定错误。应付工程的计算方式为：合同总价款（30,630,367元）-已付工程款26,201,709.42元-代付农民工工资（4,800,000元）-未按图纸施工项（自留坪、拦垂壁、天窗等三项暂估2,000,000元，其他未按图纸施工项需重新鉴定）-质量不合格后续维修费用（需重新鉴定），据此某甲公司已向某乙公司多付工程款，某乙公司应当返还，且具体金额仍需重新鉴定为依据。 某乙公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，就4#车间涉及金额718,869.42元，确实存在重复计算的问题，但是针对六小项中的土方工程款，一审法院在双方确认无争议的情形下，遗漏了土方工程款559,072元。关于山东某建筑工程有限公司代支付农民工工资4,800,000元，某甲公司所述缺乏事实和法律依据，其支付主体为山东某建筑工程有限公司，与我公司尚不具有关联性。鉴定机构系双方共同确认，由法院依法委托进行司法鉴定，鉴定程序合法，涉及到两部分，关于第一部分案涉工程未经竣工验收，某甲公司擅自使用，就工程质量部分鉴定机构不应当再予以鉴定，关于一楼部分以及未按图纸施工部分，鉴定机构已经扣减273,651.69元；关于第二部分，鉴定机构在鉴定过程中就双方工程量签证单确认部分遗漏了对彩钢雨棚变更为HU形钢双层6＋6，夹胶钢化雨棚及墙面装修板变更为铝塑板，1#2#3#车间外墙装饰部分鉴定增加工程量鉴定。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁决。 某丙公司未到庭，但提交了书面答辩意见述称，某甲公司申请追加答辩人为该案第三人没有事实和法律依据。某丙公司与该案无关，请求法院驳回追加某丙公司为该案第三人的申请。 某甲公司向一审法院诉称：1．依法判令某乙公司向某甲公司返还超付工程款2,693,700元；2．依法判令某乙公司向某甲公司自2022年10月9日起以2,693,700元为基数按照同期LPR利率（3.75％）支付资金占用损失，直至实际返还之日止；3．依法判令某乙公司向某甲公司赔偿1,800,000元修复费用；4．依法判令某乙公司承担该案诉讼费，保全费，保险费，鉴定费等费用。 某乙公司向一审法院提起反诉：1．依法判令某甲公司向某乙公司支付欠付剩余工程款9,323,161.55元（暂定价）；2．依法判令某甲公司向某乙公司支付逾期付款利息至付清为止（利息以9,323,161.55元为基数，自2021年12月10日起，暂估至2022年12月26日止，即381天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.25％计息，暂估利息为：9,323,161.55元×4.25％365天×381天=413,603元）；3．该案的反诉费、保全费、保函保单费、送达费由某甲公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月，某乙公司中标和田某生物制药产业园研发楼、大门及1#2#3#车间工程二标段：1#2#3#车间（不含基础），中标价为27,850,000元，某甲公司向某乙公司发出《建设工程中标通知书》。2021年4月，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，某甲公司将和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间承包给某乙公司进行施工。该合同约定了承包范围、合同工期、合同价款等内容，其中合同价为27,850,000元。 同年6月20日，某甲公司与某乙公司就4#车间基础工程另行签订《建设工程施工合同》，该合同约定了承包范围、合同工期、合同价款等内容，其中合同价为718,869.42元。同年11月28日，某甲公司与某乙公司签订《和田某甲制药厂土方平整施工合同》，某甲公司就和田某甲制药厂的土地平整土方拉运、回填六项零星工程承包给某乙公司施工。合同签订后，某乙公司作为施工单位立即组织人员、材料、机械进行施工。六项零星工程经双方确认，工程价款合计2,896,215.64元，质保金以合同价的4％计算115,848.63元，应付工程款为2,780,367.01元。 就案涉工程未按施工图施工部分、签证变更部分和因质量不合格原因导致的后续维修费用问题，一审法院按某甲公司和某乙公司的申请，依法委托的第三方鉴定机构新疆经纬线工程管理咨询有限公司，鉴定机构于2023年10月17日出具《和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间工程-未按图施工部分造价鉴定报告书》《和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间工程签证单造价鉴定报告书》，鉴定案涉1#2#3#车间工程未按图施工部分造价为273,651.69元，工程签证单造价为1,916,110.27元。某甲公司为本次鉴定预支付鉴定费用34,702.75元。某乙公司为本次鉴定预支付鉴定费用45,134.81元。 某甲公司已向某乙公司支付26,201,709.42元。案涉工程未竣工验收，但已投入使用。 一审法院认为，该案争议焦点为：案涉工程应付工程款多少；某甲公司是否向某乙公司超付工程款。 首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。据此，该案适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释。 根据认定的事实，某甲公司与某乙公司之间关于1#2#3#车间（不含基础）工程签订的《建设工程施工合同》、关于4#车间基础工程签订的《建设工程施工合同》及关于六项零星工程签订的合同系双方真实意思表示，且无违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。由于上述三个合同的双方当事人均为某甲公司与某乙公司，且工程款的支付方面不宜分开计算，因此事宜合并审理。 双方对鉴定结论的异议，一审法院分析认定如下：关于某甲公司对鉴定报告提出的“鉴定意见书没有覆盖某甲公司的鉴定申请，某甲公司的鉴定申请分别针对案涉1#2#3#车间未按图纸施工项目及价款进行鉴定，针对1#2#3#车间工程签证单造价部分进行鉴定，针对1#2#3#4#车间存在工程质量缺陷部分后续维修费用等进行鉴定，但鉴定意见仅针对前两项申请出具，第三项申请鉴定人以不具备鉴定资质未出具结论，针对第一项申请鉴定意见也存在大量漏项，并未按照1#2#3#车间工程的施工图纸、工程量清单与现场施工情况予以比对，鉴定结论不具备参考性，针对第二项申请的鉴定意见存在漏项，同时也存在针对变更部分未从工程价款中扣除原施工材质的对应价款，仅计算了变更的价款，上述问题在鉴定初稿出具时某甲公司均提出质疑，鉴定人的答复仅是根据申请进行鉴定，未做出实际性回应，且以初稿的所有数据做出鉴定意见，故某甲公司申请对第一项和第二项鉴定申请进行补充鉴定，对第三项申请重新鉴定，如果鉴定人不具备相应资质，在接受法院委托时就应该明确不接受委托，而不是在鉴定意见初稿出来时回复不具备质量鉴定的资质，该案的鉴定意见应是工程款认定的直接的证据，但现有鉴定意见不能够充分证明鉴定申请事项，不能作为该案定案的依据。”的意见，鉴定人在庭审中对此提出了“我们接到鉴定委托之后向当事人收取鉴定费时，当事人只缴纳有争议的、质量缺陷部分的鉴定费用，因此我方只对缴费的部分进行了鉴定。关于质量缺陷导致的后续费用问题，我方接受的是因质量不合格或缺陷导致的后续维修费用及损失的鉴定，而不是质量是否合格的鉴定，质量是否合格与质量不合格的费用鉴定是两个专业，我单位仅承接造价费用鉴定。该项目质量不合格或缺陷，双方因质量不合格未能达成一致的部分，在现场勘察时告知须经专业检测后根据检测结果才能对造价进行进一步质量缺陷费用的鉴定。”的答复。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，该鉴定报告仅对某甲公司缴费的部分进行了鉴定，某甲公司未支付鉴定费用的部分，应由其承担举证不能的法律后果。又根据本解释第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程未竣工验收，但该工程某甲公司已使用，也未提供证据证明案涉工程质量不合格因此，某甲公司的主张不成立，因此，对未按图施工部分的工程造价予以采信。 关于某乙公司提出的关于“对1#2#3#车间工程未按图施工项目及造价鉴定报告书的真实性、合法性、关联性予以认可，对于其中分项部分及钢板天沟由不锈钢材料变更为普通钢板，喷防锈漆代替部分的差额未进行计价，属于该报告中的漏项，应予以补充鉴定；对于1#2#3#车间工程签证单造价鉴定报告书的真实性、合法性、关联性予以认可，但对于某甲公司与某乙公司双方共同确认的工程签证单中彩钢雨棚变更为HU形钢双层6＋6，夹胶钢化雨棚及墙面装修板变更为铝塑板的鉴定部分进行补充鉴定，其中主要涉及实际工程量以及双方确定变更单价的意思自治以及采用的审计审核的定额标准鉴定人员在其答复过程中采用为2011年的定额标准，该案合同关系发生在2021年4月，在2020年住建部下发文件中已经采用2019年定额标准，鉴定机构采用2011年的定额标准，造成与实际鉴定造价结果不符，故需其对此部分进行补充鉴定”的意见，鉴定人在庭审中答复“天沟材质由不锈钢变为钢板，该变化无变更资料且业主未表示同意将不锈钢板变更为钢板，且现场天沟多处生锈，私自更改材质为施工方过错，其次天沟多处生锈导致漏水，未能达到使用要求，故该鉴定核减不锈钢天沟造价，未增加普通钢板天沟造价，若有证据证明材质变更得到的业主认可，可按普通钢板进行造价。外墙铝板签证描述为原招标清单为墙面装饰板，该描述有误，原清单描述、设计均为铝板，且签证建设单位意见为以审计审核为准。从造价的角度看变更单价证据不充分。彩钢雨棚变更为双层6＋6夹胶钢化玻璃签证中载明的变更后单价建设单位意见为以审计审核为准，确认单价的证据不充分，故未按该签证单价计入，结合当地估计表及现行费用定额编制该单价。关于鉴定报告采用审计审核的定额标准而言，根据合同签订时间，本次鉴定执行《新疆建筑工程消耗量定额和田地区单位估价表》（2011版）、《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》，我单位执行的是国家及当地造价管理部门发布的通用估价标准，夹胶玻璃主材费参考同期结算项目单价。”某乙公司未提供证据变更资料经业主同意，某甲公司未提供证据证明其主张的事实，应由其承担举证不能的法律后果，因此某乙公司的异议不成立，原审法院对工程签证单造价予以采信。 关于案涉工程应付款问题，该案的应付工程款计算方法是合同约定价款－未按图施工部分造价＋签证变更工程造价－已付工程款。双方签订的关于1#2#3#车间（不含基础）合同价款为27,850,000元，4#车间基础工程合同价为718,869.42元，六项零星工程合同价合计2,896,215.64元，双方确认的质保金以合同价的4％计算115,848.63元后的应付工程款为2,780,367.01元，即双方签订的案涉合同约定总价款31,349,236.43元－未按图施工部分造价273,651.69元＋签证变更工程造价1,916,110.27元－已付工程款26,201,709.42元＝6,789,985.5元。 关于逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。该案中，双方关于工程款的额支付问题上没有明确约定，案涉工程交付时间也无法确定，因此利息从起诉之日起2022年10月9日止计算，按照欠付工程款6,789,985.5元为基准，因双方并未约定欠付工程款利息，自2022年10月9日至2023年11月7日的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息，即6,789,985.5元×3.65％÷365×395天﹦268,204.427元，及自2023年11月8日至实际支付之日止的按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息。 综上所述，某甲公司尚欠某乙公司工程款6,789,985.5元。故某甲公司的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。某乙公司主张某甲公司支付其工程款9,323,161.55元、利息413,603元的反诉请求中，工程款6,789,985.5元、利息268,204.427元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持，其余部分不予支持。遂依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，判决：一、驳回和田某甲生物科技有限公司的诉讼请求；二、和田某甲生物科技有限公司自本判决生效之日起10日内向新疆某乙建设工程有限公司支付工程款6,789,985.5元；三、和田某甲生物科技有限公司自本判决生效之日起10日内向新疆某乙建设工程有限公司支付工程款逾期付款利息268,204.427元，及自2023年11月8日至实际支付之日止的按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息；四、驳回新疆某乙建设工程有限公司的其他反诉请求。案件该案受理费48,537元、保全申请费5,000元，鉴定费34,702.75元，三项合计88,239.75元，由和田某甲生物科技有限公司负担；反诉受理费39,978.68元、鉴定费45,134.81元，两项合计85,113.49元，由和田某甲生物科技有限公司负担75,738.47元，新疆某乙建设工程有限公司承担9,375.02元。 本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交如下证据，本院组织双方当事人进行证据交换与质证。 某甲公司提交证据如下： 第一组证据：公司关系证明、代为付款证明、印鉴卡片（打印件）、山东某建筑工程有限公司营业执照复印件、代发明细表（打印件12张）。证明目的山东某建筑工程有限公司代某甲公司向某乙公司指定的农民工账户支付4,800,000元农民工工资。 某甲公司质证称，1．公司关联证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证明的内容为某甲公司系山东某建筑工程有限公司的实际控制人，关于实际控制人仅凭关系或证明无法予以确认，应当配合出具控股情形，工商登记档案等相关证据进一步证实实际控制人关系；2．代为付款证明，真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系孤证，无其他证据予以佐证；3．印鉴卡片（打印件）、山东某建筑工程有限公司营业执照复印件，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，无法证实其实际控制人关系；4．交易明细的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该明细缺少付款主体，即便是山东某建筑工程有限公司对外支付的人工工资，也不能反映为代为支付案涉项目的人工工资。某甲公司如需证明上述事实需进一步提供我公司签字并向其出具的代发人工工资表。 本院认证认为，对于公司关系证明因无工商部门予以佐证，无法查明其两公司的真实关系，即对其真实性、合法性、关联性不予采信；对于代为付款证明。山东某建筑工程有限公司出具的代为付款证明，因该付款证明为山东某建筑工程有限公司出具，因无法查明两公司关系，即对该证据的真实性、合法性、关联性不予采信；因某乙公司对印鉴卡片（打印件）、山东某建筑工程有限公司营业执照复印件，真实性、合法性予以认可，本院对该证据的真实性、合法性予以采信，因无证据证明某甲公司与山东某建筑工程有限公司之间关系，即对该证据的关联性及证明目的不予采信；因某乙公司对交易明细的真实性、合法性予以认可，本院对该证据的真实性、合法性予以采信，该证据将结合某乙公司所提交的相关证据综合评定。 证人证言，证人麦某出庭作证，麦某系案涉工程的农民工。证明目的：案涉4,800,000元是为案涉工程支付的，农民工人麦某是其中一个农民工，与某甲公司提交代发明细表相对应。 某甲公司质证称，由证人证言可知，流水明细对应的发放给麦某12,700元，是代某乙公司向其发放的工资。该证人所述老板应为其直接管理者，而非雇主。 某乙公司质证称，对该证人证言的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，首先该证人受雇于蒋某，蒋某并非我公司的人员，我公司现场负责人为***，证人并不认识***，另外案涉工程项目工地除了我公司承建项目外还存在着其他人员承建的部分项目以及对施工的甩项部分，该部分内容在原审判决一审原告自述事实中可以反映。 本院认证认为，因某乙公司对该证据的真实性、合法性认可，本院对证人证言的真实性、合法性认可予以采信，经庭询，证人只知道发工资的是某甲公司，但无法说明是否与某乙公司有关，在工地上未见过某乙公司的人，即对关联性及证明目的不予采信。 证人证言，证人吾某出庭作证，吾某系案涉工程的农民工。证明目的：4,800,000元是为案涉工程支付的，农民工吾某是其中一个农民工，与某甲公司提交代发明细表相对应。 某甲公司质证称，由证人证言可知，流水明细对应的发放给吾某9,000元，是代被上诉人向其发放的工资。该证人所述老板应为其直接管理者，而非雇主。 某乙公司质证称，对该证人证言的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，首先该证人受雇于康某，康某并非我公司的人员，我公司现场负责人为***，证人认识***，另外案涉工程项目工地除了我公司承建项目外还存在着其他人员承建的部分项目以及对施工的甩项部分，该部分内容在原审判决一审某甲公司自述事实中可以反映。 本院认证认为，因某乙公司对该证人证言的真实性、合法性予以认可，本院对其证人证言的真实性、合法性予以采信，因证人自述某甲公司还欠付其工资4,400元，存在利害关系，且未在工地干活时见过有某乙公司的人，即对证人证言的关联性及证明目的不予采信。 第二组证据：银行客户专用回单（打印件）、新疆经纬线工程管理咨询有限公司收费函（复印件）、新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021号决定书打印件一份。证明目的：某甲公司并不存在鉴定人及一审法院所述漏缴鉴定费的情况。 某乙公司质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，关于是否遗漏鉴定费用，应当由鉴定机构出具相关的证明。 本院认证认为，因某乙公司对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信，证明目的将结合在案其他证据在本院认为综合评定。 第三组证据：四张案涉工程照片打印件。证明目的：一审鉴定有遗漏项。 某乙公司质证称，对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，指定鉴定机构具有合法资质，根据鉴定相关规定，鉴定机构应当客观、公正的做出鉴定意见，该照片不能反映存在漏项问题。 本院认证认为，某甲公司提供的四张照片无法显示鉴定有遗漏项，对其真实性、合法性、关联性及证明不予采信。 某乙公司庭后提供证据如下： 某乙公司与案外人新疆明福建筑劳务有限公司工程施工劳务分包合同一份，劳务工资表6份35张，新疆增值税发票22张，证明目的：案涉劳务费是某乙公司分包给第三方，农民工工资是某乙公司支付的事实。 某甲公司质证称，真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，工资的发放要以银行流水为准。 某丙公司质证称，与我公司无关。 本院认证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以采信，该证据可知某乙公司通过与第三方劳务分包发放农民工工资。 本院二审期间，根据当事人庭审举证质证对于当事人有争议的部分，本院认定的事实如下： 2021年4月，某乙公司中标和田某生物制药产业园研发楼、大门及1#2#3#车间工程二标段：1#2#3#车间（不含基础），中标价为27,850,000元，某甲公司向某乙公司发出《建设工程中标通知书》。2021年4月，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》，合同价为27,850,000元，价格计算方式为“固定总价＋设计＋变更＋经济签证进行决算。”并约定施工范围为图纸内全部内容，工程未经验收或者验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7日内向承包人颁发工程接受证书，保修期自转移占有之日起算，缺陷责任期为12个月，预留4％的工程款为质量保证金。 2021年6月20日，某甲公司与某乙公司就4#车间基础工程另行签订《建设工程施工合同》，合同价为718,869.42元，承包范围为工程量清单所含全部内容。 2021年11月28日，某甲公司与某乙公司签订《和田某甲制药厂土方平整施工合同》，某甲公司将和田某甲制药厂的土地平整土方拉运、回填六项零星工程承包给某乙公司施工。合同签订后，某乙公司作为施工单位立即组织人员、材料、机械进行施工。六项零星工程经双方确认，工程价款合计2,896,215.64元（包含4#车间基础工程款718,869.42元），质保金以合同价的4％计算115,848.63元，应付工程款为2,780,367.01元。 一审法院审理过程中，根据某甲公司和某乙公司的申请，就案涉工程未按施工图施工部分、签证变更部分和因质量不合格原因导致的后续维修费用问题依法委托的第三方鉴定机构新疆经纬线工程管理咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2023年10月17日出具《和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间工程-未按图施工部分造价鉴定报告书》《和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间工程-工程签证单造价鉴定报告书》，鉴定案涉1#2#3#车间工程未按图施工部分造价为273,651.69元，工程签证单造价为1,916,110.27元。某甲公司为本次鉴定预支付鉴定费用34,702.75元。某乙公司为本次鉴定预支付鉴定费用45,134.81元。 某甲公司已向某乙公司支付26,201,709.42元。山东某建筑工程有限公司在2022年1月15日至2022年1月16日期间，代某甲公司支付农民工工资4,800,000元。案涉工程未竣工验收，但已投入使用。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审仅针对某甲公司提起上诉的问题进行审理。故本案二审争议焦点为：1．案涉4,800,000元农民工工资是否应当作为已付工程款认定；2．本案是否需要启动补充鉴定。 首先，本案中，某甲公司与某乙公司签订的案涉三份建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。 其次，关于案涉4,800,000元农民工工资是否应当作为已付工程款认定的问题。本案合同双方为某甲公司与某乙公司，案涉4,800,000元的付款主体为案外人山东某建筑工程有限公司。一审中，某乙公司对山东某建筑工程有限公司代付4,800,000元人工工资的相关证据的真实性、合法性予以认可，但以其与山东某建筑工程有限公司之间就大棚项目有合同关系，支付凭证未经某乙公司确认为由，对关联性不予认可。经审查，本院（2024）新32民终343号民事案件中，某乙公司自认“山东某建筑工程有限公司之间在墨玉县涉及项目较多，其中某乙公司仅分包了其案涉的大棚项目。”本案二审中，某乙公司也明确大棚工程中的付款与本案所争议的4,800,000元并无关联。某乙公司没有提供证据证实其抗辩，本院不予采信。据此，案涉4,800,000元人工工资应视为山东某建筑工程有限公司代某甲公司支付的款项。据此，某甲公司已付工程款数额为31,001,709.42元（无异议的已付工程款26201709.42元＋4,800,000元）。 再次，关于本案是否需要启动补充鉴定的问题。在一审过程中，一审法院根据某甲公司、某乙公司的申请，依法委托的第三方鉴定机构新疆经纬线工程管理咨询有限公司，鉴定机构于2023年10月17日出具《和田某甲生物制药产业园1#、2#、3#车间工程未按图施工部分造价鉴定报告书》《和田某甲生物制药产业园1#2#3#车间工程签证单造价鉴定报告书》，鉴定结论为：案涉1#2#3#车间工程未按图施工部分造价为273,651.69元，工程签证单造价为1,916,110.27元。某甲公司主张对鉴定报告提出异议称“1．对案涉1#2#3#车间未按图纸施工项目及价款的部分，鉴定机构并未按照1#2#3#车间工程的施工图纸、工程量清单与现场施工情况予以比对，鉴定结论不具备参考性；2．针对1#2#3#车间工程签证单造价部分，存在漏项，同时也存在针对变更部分未从工程价款中扣除原施工材质的对应价款，仅计算了变更的价款；3．针对1#2#3#4#车间存在工程质量缺陷部分后续维修费用部分，鉴定人以不具备鉴定资质未出具结论。”对此，鉴定人在一审庭审中作出了相应的答复。对某甲公司主张的应补充鉴定或者重新鉴定的问题，本院分析如下： 第一、某甲公司主张的鉴定结论中1#2#3#车间工程的未施工部分与实际不符的问题。某甲公司主张“经与图纸、现场对比，1#2#3#车间工程中存在的未施工内容主要为：平整场地、砌块墙、自流平地面、楼地面防水、避雷网、避雷针、暖通工程等”，应当就上述部分进行补充鉴定。一审中，某甲公司对某乙公司提供的图纸电子版的真实性、合法性、关联性均予以认可。双方招投标文件工程清单中虽然存在上述“未施工”内容，但是某甲公司一审提交的2022年7月25日的1#2#3#车间《整改通知书》系某甲公司对上述工程款进行全面检查，并提出的整改意见（包括瑕疵及与图纸不符），《整改通知书》并不存在期在诉讼中所主张的“未施工”内容。鉴定机构根据图纸及《整改通知书》等证据出具鉴定报告后，某甲公司提出存在与实不符的情况，鉴定公司于2023年11月13日答复“针对列明的项目进行核实，某甲公司对征求意见稿提出异议，但是没有具体列明对哪一项有异议，以及异议的原因。若需补充鉴定，需补交因鉴定范围增加的鉴定费”。此后，某甲公司并未提交补充鉴定所需检材，也未补交相应的鉴定费用，视为对自己权利的处分。 第二、针对1#2#3#4#车间存在工程质量缺陷部分后续维修费用等是否应当进行鉴定的问题。本案中，某甲公司并未完成案涉工程主体结构及地基基础部分存在质量问题或者缺陷问题的初步举证责任，不能证明案涉工程存在质量问题的具体面积、位置等。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程现已投入使用，期间某甲公司未对案涉工程组织竣工验收，也未与某乙公司进行结算，属于上述法律规定的未经验收擅自使用的情形，某甲公司主张修复费用，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。某甲公司诉讼中提出工程质量鉴定申请及修复部分工程造价鉴定申请，本院均不予准许。 据以上，综观某甲公司对《鉴定意见》质证全过程以及从鉴定机构答复看，某甲公司对鉴定意见的质疑理由不能成立，也未影响到鉴定意见的客观性。另外，一审中鉴定机构也委派鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，解答了双方当事人提出的异议。一审法院充分保障了某甲公司的鉴定申请权、对鉴定结论的质证权、鉴定内容的异议权等诉讼权利。鉴定公司具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院将鉴定机构作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。某甲公司未能提供足以推翻鉴定结论客观性、真实性的证据，其关于鉴定机构未对某甲公司鉴定申请进行全面鉴定的上诉理由不能成立，其申请重新鉴定的主张不予支持。 最后，关于应付工程款数额问题。本案二审中，某乙公司对一审判决中针对4＃车间基础工程款718,869.42元出现重复计算的问题予以认可，本院予以确认。据此，本案中某甲公司应付工程款数额为32,272,825.59元（1#2#3#车间合同价款为27,850,000元＋六项零星工程（包括4#在内）2,896,215.64元-4％的质保金115,848.63元-未按图施工部分造价273,651.69元＋签证变更工程造价1,916,110.27元），扣除某甲公司已付工程款31,001,709.42元后，尚欠1,271,116.17元。因某甲公司未按约定支付工程款，构成违约，逾期付款利息自2022年10月9日至2023年11月7日的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息，即1,271,116.17元×3.65％÷365×395天﹦50,209.08元，及自2023年11月8日至实际支付之日止的按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息。 综上，上诉人和田某甲生物科技有限公司部分上诉请求成立，一审认定部分事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021民事判决第一项，即驳回和田某生物科技有限公司的诉讼请求； 二、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021民事判决第四项； 三、变更新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021民事判决第二项为：和田某生物科技有限公司自本判决生效之日起10日内向新疆某建设工程有限公司支付工程款1,271,116.17元； 四、变更新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2022）新3222民初2021民事判决第三项为：和田某生物科技有限公司自本判决生效之日起10日内向新疆某建设工程有限公司支付工程款逾期付款利息50,209.08元，及自2023年11月8日至实际支付之日止的按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率3.65％计算的利息； 五、驳回新疆某建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48,537元、保全申请费5,000元，鉴定费34,702.75元，三项合计88,239.75元，由和田某生物科技有限公司负担；反诉受理费39,978.68元、鉴定费45,134.81元，两项合计85,113.49元，11,604.34元由和田某生物科技有限公司负担，73,509.15元由新疆某建设工程有限公司负担。二审案件受理费61,207.33元，12,241.47元由和田某生物科技有限公司负担，48,965.86元由新疆某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十八日 法官助理*** 书记员***