成都聚仓农业科技有限公司与上海邦伯现代农业技术有限公司,陕西某某果业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省眉县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0326民初2384号 原告：成都聚仓农业科技有限公司（以下简称聚仓公司），住所地：成都市成华区东荆路。 法定代表人：**，任公司执行董事兼总经理。 委托代理人：**，四川全盈律师事务所律师。 被告：上海邦伯现代农业技术有限公司（以下简称邦伯公司），住所地：上海市延长路。 法定代表人：***，任公司总经理。 委托代理人：董弢，上海***律师事务所律师。 被告：陕西**果业有限责任公司（以下简称**公司），住所地：陕西省宝鸡市眉县常兴镇（国家级猕猴桃产业园区），统一社会信用代码：916103265521788357。 法定代表人：**，任公司执行董事。 委托代理人：**，陕西秦川律师事务所律师。 原告成都聚仓农业科技有限公司诉被告上海邦伯现代农业技术有限公司、陕西**果业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告聚仓公司的委托代理人**、被告邦伯公司的委托代理人董弢、被告**公司的委托代理人**到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告上海邦伯现代农业技术有限公司向原告支付欠款464867.64元；2、判令被告上海邦伯现代农业技术有限公司支付违约金，第三期应付款的违约**欠付款项146101.35元为基数乘以5%为7305.07元，再加上以146101.35元为基数按照银行同期存款利率，从2019年5月22日计算至2021年7月6日违约金为5511.27元。以及第四期与第五期款项违约**464867.64元为基数乘以5%为23243.38元，再加上以464867.64元为基数按照银行同期存款利率，从逾期付款之日起算至实际付清全部欠款为止，从2021年7月6日起暂时计算至2021年9月1日的违约金为1288.07元。3、请求判令被告陕西**果业有限责任公司对22664.96元欠款承担连带清偿责任。4、判令两被告向原告支付保全费、保函费；5、请求判令本案全部诉讼费用由两被告承担。（第1项、第2项请求支付的金额共计502215.43元） 事实与理由：原告与被告邦伯公司于2018年6月27日签订了《玻璃温室工程合同》合同约定由原告承建位于陕西省宝鸡市眉县的玻璃温室工程（以下称之为“此项目”），约定工程总金额为1184405.36元；后由于此项目增项，原告与被告1又于2019年3月29日签订了《玻璃温室工程补充合同》与《玻璃温室工程土建变更补充合同》，确认增项金额共计545329.92元；后原告按照约定于2019年6月完工并自验合格并向被告邦伯公司第一次递交了《工程竣工验收申请报告》要求被告邦伯公司进行现场验收，但被告却一直以各种理由推诿不进行验收，后原告迫于无奈只能在2020年11月诉请法院要求被告邦伯公司配合验收与结算，即便如此被告邦伯公司仍然各种推诿；原告于2021年6月再次向被告邦伯公司提交《工程竣工验收申请报告》，被告邦伯公司仍然不安排人员进行现场验收，且原告施工作业的玻璃温室工程已经在实际使用中，故原告根据合同第十二条第二款之约定“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不进行验收，视为竣工验收合格”约定以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。”向被告邦伯公司发函表明，由于被告邦伯公司不进行验收此项目，已经于2021年7月6日视为验收合格。 截止起诉之日被告邦伯公司累计向原告付款1164867.64元以及被告**公司承担担保责任支付100000元，被告邦伯公司仍然欠付原告第三期款项146101.34元，以146101.34元为基数根据《玻璃温室工程补充合同》约定“甲方不按照合同约定期限支付工程进度款，甲方按照应付未付款项的银行同期存款利率，并同时按合同约定工程款支付乙方5%的违约金”约定计得违约金为12816.34元。截止起诉之日被告邦伯公司仍然欠付464867.64元的工程款项，被告邦伯公司违约付款行为根据，计得第四期与第五期款项的违约金共计为24531.45元。根据被告**公司向原告出具的《资金保障声明函》，被告**公司应当对于增项款与被告邦伯公司承担连带清偿责任，由于被告邦伯公司仍然欠付原告。综上，原告为维护自身合法的权益，**据《民事诉讼法》等相关法律的规定，起诉贵院，望判如所请。 被告邦伯公司辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求，双方在前一次的诉讼中原告并未提交相关证据证明其组织对涉案工程进行验收，因此原审判决书中第三笔付款并未成就，原审判决后原告也未提供证据证明第三笔付款也就是合同7.3条原告要组织验收，原告并未组织。第四、五笔款项双方对竣工资料多次沟通，原告提供的资料不规范，也不符合相关法律法规的规定，要求原告补充，但是原告未补充。之前判决中明确说原告撤出工地，拒绝向被告提供竣工验收报告，原告自行承担后果，所以本案的付款条件未成就。 被告**公司辩称，1、被告**公司出具资金声明函不能理解为对被告邦伯公司的责任承担连带责任，函中清晰的表示原告不能在被告邦伯公司处收到两笔资金时被告**公司才给予支付，这明显就是一般保证。2、资金保障声明函被告**公司已经向原告支付100000元，但是原告并没有按照资金保障声明函中要求的向被告**公司开具税务发票。今天请原告的代理人向原告说一下，及时开具发票。3、被告**公司的工程是数字化工程，原告只是土建工程，整个项目还没有投入运行，还在完善，设备还没有安装，后期施工中因为原告的原因，土建的工程资料不能到位，由此引发设备试运行时原告安装的控制柜直接烧毁，价值1.3万元，就是由于没有说明书，**公司现在只是提出来，总之**公司不同意原告对被告**公司的全部诉讼请求。 经审理查明，陕西**果业有限责任公司将其位于陕西省眉县汤峪镇新联村玻璃温室工程项目总承包给上海邦伯现代农业技术有限公司建设。2018年6月27日，原告（乙方）与被告邦伯公司（甲方）签订了《玻璃温室工程合同》，合同约定，被告邦伯公司将其承包的玻璃温室工程项目中部分工程分包给原告施工，合同总价1184405.36元，付款方式：1.合同签订后5天内，甲方支付乙方合同总价款的20%即236881.07元；2.乙方材料进场达到全部钢结构主体材料的80%，甲方3日内组织对材料进行验收，验收合格之日起5天内，甲方支付乙方合同总价的30%即355321.61元；3.工程所有钢结构主体骨架安装完毕及所有材料进场后，由乙方组织验收，甲方或甲方现场代表验收合格之日起5天内，甲方支付乙方合同总价的25%即296101.34元；4.工程竣工验收合格后，办理结算并支付至结算总额的95%；5.余下5%作为工程质保金，质保期限二年，若无质量问题，第一年质保期满5日内付50%，第二年质保期满5日内付50%。合同约定乙方责任:……4.乙方完成本合同约定的工程并经甲方及其相关部门验收合格之后，乙方相关人员、材料及其设备等安全的撤离施工工地，并作好施工现场及其周边的清理工作。合同约定的竣工验收为：1.工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，甲方代表收到竣工验收报告后，由甲方组织进行验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方应按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；2.甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不进行验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收合格，即可办理结算手续；3.竣工日期为竣工验收报告通过验收合格的日期，在甲方提出修改意见后，乙方经修改后才达到竣工要求情形下，竣工日期应为乙方修改后通知甲方进行验收的日期；4.因特殊原因，部分工程或部位需甩项竣工时，双方订立甩项竣工协议，明确各方责任。甲方未按合同约定进行工程验收而提前使用，则视为工程质量达到甲方合同要求，其有关责任和费用由甲方承担。违约责任约定：1.甲方不按合同约定期限支付工程进度款，甲方按照应付而未付款项的银行同期存款利率，并同时按合同约定工程款支付乙方3%的违约金；……合同签订后，原告开始施工，被告邦伯公司根据合同约定陆续给原告付款742202.68元。 2019年3月29日，原告（乙方）与被告邦伯公司（甲方）又签订《玻璃温室工程补充合同》，该补充合同约定，甲方提出增加一跨9.6m*32m温室，总体高度提高500mm，本合同包干总价为245329.92元，付款方式：本合同签订后5个日历天内，支付约定价款的50%即122664.96元，剩余部分和原合同办理结算时一次性支付完毕。违约责任约定：甲方不按合同约定期限支付工程进度款，甲方按照应付而未付款项的银行同期存款利率，并同时按合同约定工程款支付乙方5%的违约金.....。2019年4月11日被告邦伯公司给原告付款122664.96元。 2020年8月7日，原告以被告没有按约定支付工程款将两被告诉至本院，经本院审理作出（2020）陕0326民初1427号民事判决：一、由被告上海邦伯现代农业技术有限公司于本判决生效后五日内支付原告成都聚仓农业科技有限公司工程款146101.34元，并支付违约金66406.17元。二、由被告上海邦伯现代农业技术有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告成都聚仓农业科技有限公司损失52043.29元。三、驳回原告其他诉讼请求。被告上海邦伯现代农业技术有限公司不服提出上诉，经宝鸡市中级人民法院审理于2021年3月9日作出（2021）陕03民终71号判决：一、维持陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初1427号民事判决第二项；二、撤销陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初1427号民事判决第三项；三、变更陕西省眉县人民法院（2020）陕0326民初1427号民事判决第一项为：由上海邦伯现代农业技术有限公司于本判决生效后五日内支付成都聚仓农业科技有限公司支付违约金63179.18元。四、驳回成都聚仓农业科技有限公司其他诉讼请求。五、驳回上海邦伯现代农业技术有限公司其他上诉请求。 2021年4月23日，被告邦伯公司给原告工作回函--验收工作告知函“我公司于2021年4月19日收到贵公司快递的验收资料。通过审阅发现贵司提交的资料中，内容需要补充完善。现附上**公司提供给我司的验收文件大纲，请贵司按照该验收文件大纲，编制修改验收材料。并补充项目自查报告，写明贵司负责的工程内容可达到的效果，以及设备是否正常运作。同时，验收资料应有的目录、章节、页码，装订成册。***在已有的验收材料基础上进行修改、完善、提交。” 2021年6月22日，原告给被告邦伯公司致关于《验收工作告知函》“……我司于2020年9月7日向贵司提交了《工程竣工验收申请报告》，于2021年4月19日通过邮寄方式向贵司送达了该项目的验收材料，贵司在收到该项目验收材料后进行了审阅并于2021年4月23日函告我司补充、**验收资料。我司在收到贵司函告后立即按照贵司要求进行**与补充，但是贵司是在工程结束以后才提出验收资料要求，因此我司不能提供与贵司要求名称完全一致的验收资料。且部分材料显示需监理单位签字，由于送请第三方监理单位签字并非我司合同义务，……我司考虑商事合作关系以及为了尽快推进竣工验收事宜，也尝试与监理单位联系，但监理单位拒绝签字。故我司现移交补正后的价格验收材料予贵司，请贵司在收到补正材料后自行与监理单位沟通。验收资料为施工工程正规记录的文字资料，因此无法新增页码，若因此给贵司造成不便，**解。请贵公司在收到本函件后五自然日内完成竣工验收材料的审核工作，否则视为我司提交的竣工验收材料完整、无误。” 2021年6月30日，被告邦伯公司给原告回复函“……通过审阅材料，发现贵司提交的材料中，有以下不足之处：验收材料不全，尚不符合验收要求（如试运行、项目移交等无我司、监理方、业主方参加签盖等），需贵司解释或做相应补充。为了验收顺利进行请贵司派相关人员在近日（3天内）来我司，双方一起商量验收前准备工作，以便项目开展验收。” 2021年7月3日，原告给被告邦伯公司复函：“我司已经于2021年7月2日收到了贵司的回复函，'根据2018年6月27日……甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不进行验收，或收到后7天内给予批准或提出修改意见，视为竣工验收合格……',现贵司已经于6月28日收到了我司提交的竣工验收报告，根据合同约定公司约定于2021年7月6日前进行现场验收，公司《回复函》中罗列的验收程序在合同中并无约定且不应当以此为由单方延长合同中约定的现场验收期限或者以此为由不按照合同约定进行现场验收。……否则按照合同约定该项目从2021年7月6日起被视为竣工验收合格。针对贵司在《回复函》中提出的'试运行、项目移交等无我司、监理方、业主方参加**'的问题，”我司已经在2021年6月17日的函告中向公司合理解释了，现再次解释与强调：1.……合同中并未约定项目需要业主方、监理方验收，贵司与业主方、监理方的验收约定不应当用于约束我司；……即我司向贵司提供的竣工验收资料已经符合合同约定。2.……故请贵司自行与业主单位、监理单位进行沟通并解决，如贵司不与业主单位、监理单位沟通、解决的法律后果均由贵司自行承担，与我司无关。 2021年7月15日，被告邦伯公司给原告验收工作告知函“.……2.我司作为组织验收方，需要根据贵方项目完成情况及提供的验收文件，与业主方一起决定项目是否达到已经可以验收的要求。近几个月我司一直在积极组织推进本项目验收筹备工作，但由于贵司提交过来的验收资料不完善，造成了验收时间的延误。.……2021年4月23日《回复：工作回函--验收工作告知》中首先针对验收工作中的'完整竣工资料和竣工验收报告'提出整改意见，在2021年6月30日的《回复函》中特意强调了验收程序，指出截止目前公司已提交的材料中，任有以下不足之处：验收材料不全，尚不符合验收要求等。3.再次函告贵方，请贵方再次检查项目完成情况、补充完善验收资料，并指派专人参加验收小组，参加项目验收工作。.……” 上述事实，有原被告陈述、工程合同、补充合同、变更补充合同、（2021）陕03民终71号、原告与被告邦伯公司 之间的来往函件等证据在卷佐证。 本院认为，原被告签订的《玻璃温室工程合同》、《玻璃温室工程补充合同》、《玻璃温室土建变更补充合同》是双方真实意思的表示，不违反国家法律和法规的规定，属合法有效的合同。本案争议的焦点为付款条件是否成就。按照《玻璃温室工程合同》约定，合同总价1184405.36元，付款方式：1.合同签订后5天内，甲方支付乙方合同总价款的20%即236881.07元；2.乙方材料进场达到全部钢结构主体材料的80%，甲方3日内组织对材料进行验收，验收合格之日起5天内，向甲方支付乙方合同总价的30%即355321.61元；3.工程所有钢结构主体骨架安装完毕及所有材料进场后，甲方验收合格之日起5天内，甲方支付乙方合同总价的25%即296101.34元；4.工程竣工验收合格后，办理结算并支付至结算总额的95%；5.余下5%作为工程质保金，质保期限二年，若无质量问题，第一年质保期满5日内付50%，第二年质保期满5日内付50%。合同约定由原告给被告邦伯公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，且宝鸡市中级人民法院（2021）陕03民终71号判决本院认为论理中明确表述：根据庭审查明的事实及证据来看，按照《玻璃温室工程合同》约定，第三笔款项支付条件为“本工程所有钢结构主体骨架安装完毕及所有材料进场后，由乙方（聚仓公司）组织验收，甲方（邦伯公司）验收合格之日起5天内，甲方支付乙方合同总价的25%即296101.34元。”而被上诉人聚仓公司并未提交相关证据证明其已经组织上诉人对案涉已完成工程进行了验收并且验收合格，故该合同约定的第三笔款项的付款条件并未成就，上诉人暂不需向被上诉人聚仓公司支付第三笔款项，亦不应承担相应逾期付款的违约责任（即违约金3226.99元），上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对该笔款项付款条件认定错误，应予纠正。在（2021）陕03民终71号判决生效后，原告与被告邦伯公司又有多次函件往来，从函件中可以看出原告给被告邦伯公司邮寄了竣工验收资料和竣工验收报告，但被告邦伯公司在给原告的回函中一直在要求原告补充竣工资料，且2021年6月22日，原告给被告邦伯公司致关于《验收工作告知函》中载明“……我司于2020年9月7日向贵司提交了《工程竣工验收申请报告》，于2021年4月19日通过邮寄方式向贵司送达了该项目的验收材料，贵司在收到该项目验收材料后进行了审阅并于2021年4月23日函告我司补充、**验收资料。我司在收到贵司函告后立即按照贵司要求进行**与补充，但是贵司是在工程结束以后才提出验收资料要求，因此我司不能提供与贵司要求名称完全一致的验收资料。”本院认为，合同中明确约定“乙方（原告）完成本合同约定的工程并经甲方及其相关部门验收合格之后，乙方相关人员、材料及其设备等安全的撤离施工工地，并作好施工现场及其周边的清理工作。工程具备竣工验收条件，乙方按工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告，……。”本院认为，原告作为施工单位应在施工过程中收集保留相关施工资料，且（2021）陕03民终71号民事判决审理查明：2019年5月22日，原告完成施工撤出工地，但原告认为被告没有按合同约定时间支付工程款违约为由，拒绝向被告提交竣工验收报告，导致工程至今没有办理竣工验收、交付、结算手续。原告在完成工程后不但未按合同约定经被告及其相关部门验收合格就撤离施工工地，而且还在函件往来中称工程结束以后被告邦伯公司才提出验收资料要求，故本院认为原告提供的证据不能足以证明其已给被告邦伯公司提供了完整的竣工验收资料，也没有证据证明原告已交付了工程或者交付的工程为合格工程。总之，该合同约定的剩余款项的付款条件未成就，被告邦伯公司暂不需向原告聚仓公司支付剩余款项和违约金。 另，原告认为案涉工程已实际使用，在庭审后向本院邮寄现场勘验申请和相关资料，本院认为案涉合同的专业技术性较强，法院现场勘验无法甄别该工程是否实际使用。因举证期限已届满，其邮寄的资料也未明确目的。故对申请申请予以驳回。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告成都聚仓农业科技有限公司的诉讼请求。 本案受理费8822元，减半收取4411元，由原告成都聚仓农业科技有限公司负担；保全费3031元，由原告成都聚仓农业科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十一日 书记员　　***