中国邮政集团公司和田地区分公司与新疆广益天成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）新32民终167号

上诉人中国邮政集团公司和田地区分公司与被上诉人新疆广益天成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服和田市人民法院于2018年5月30日作出的（2018）新3201民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张培荣，被上诉人的委托代理人李灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告新疆广益天成建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程余款5265811.74元；二、判令被告按中国人民银行同期贷款利率计算支付从2018年2月3日至判决之日的利息（利息为5265811.71×4.35%÷365=627.57元/天），共计56493元。事实和理由：2016年12月5日，原告通过公开招投标，中标了被告发包的和田市肖尔巴格乡农资库房建设项目，中标价为1421467.69元，并于次日接收了由被告提供的新疆天骄建筑设计有限责任公司设计的本项目施工图。2017年4月26日原告与被告签订了本项目的建设工程施工合同，约定由原告总承包本项目，采用门式钢结构，建筑物跨度18.8米，同时对付款方式、双方义务、违约责任、管辖法院等进行了约定。在施工期间，被告通知原告，因原施工图纸与被告的实际要求严重不符，要求中止施工并将原施工图纸作废。双方经过协商后，于2017年7月18日签订了补充协议，由被告重新委托设计单位对本项目再次设计，待新设计施工图纸出图后再据图施工。原告在2017年9月10日收到由被告提供的四川省兴发规划建筑设计有限公司设计的新项目施工图，施工场地由原址变更为肖尔巴格乡邮政所院内鱼塘的所在位置，结构形式变更为砖混和钢结构，建筑物跨度扩大。再次施工后，被告又先后四次通知原告，根据实际使用需求对施工设计进行增项及变更，并签发了对应的工程量签证单。本项目于2017年11月20日完成了竣工验收，验收通过后，被告于11月21日正式投入使用。2018年1月5日,原告公证送达了本项目的结算申请单，工程结算价为6545011.74元，被告未对结算书的内容提出异议，且已实际使用。被告在此期间内未向原告提出异议，应当视为被告认同原告提交的结算申请单并按约支付剩余工程款。被告前后三次支付工程进度款1279329.03元，剩余5265812.71元，拒不支付。故向法院提起诉讼，请求依法支持原告如上诉讼请求。庭审中，原告放弃第二项诉讼请求，即判令被告按中国人民银行同期贷款利率计算支付从2018年2月3日至判决之日的利息56493元。

原审法院经审理查明，2016年12月5日，原告通过公开招投标，中标了被告发包的和田市肖尔巴格乡农资库房建设项目，中标价为1421467.69元。次日，被告提供了新疆天骄建筑设计有限责任公司设计的项目施工图。2017年4月26日，原、被告签订建设工程施工合同，双方约定：由原告总承包本项目，采用门式钢结构，建筑物跨度18.8米，同时对付款方式、双方义务、违约责任、管辖法院等进行了约定。合同签订后，原告在施工期间，被告通知原告，因原施工图纸与被告的实际要求严重不符，要求中止施工并将原施工图纸作废。2017年7月18日，双方协商后签订了补充协议，由被告重新委托设计单位对本项目再次设计。2017年9月10日，原告收到由被告提供的四川省兴发规划建筑设计有限公司设计的新项目施工图，施工场地由原址变更为肖尔巴格乡邮政所院内鱼塘的所在位置，结构形式变更为砖混和钢结构，建筑物跨度扩大。再次施工后，被告又先后四次通知原告，根据实际使用需求对施工设计进行增项及变更，并签发了对应的工程量签证单。被告分别于2017年8月26日，10月16日、26日分三次向原告支付工程进度款1279200元。2017年11月20日，工程完成竣工验收，被告正式投入使用。2017年12月10日,原告对本项目工程作出结算书，工程结算价为6545011.74元。2018年1月5日,原告通过和田市公证处向被告送达工程结算书，被告收到结算书后未提出书面异议。剩余工程款5265811.74元，被告至今仍不履约。

原审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》以及其他相关协议系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属于有效合同。当事人应按照合同的约定以及法律的规定全面履行各自的义务。本案中，原告按约完成和田市肖尔巴格乡农资库房建设工程项目。工程完工验收后，原告将工程结算书送达被告，被告未提出异议，应当视为认可竣工结算文件的情形。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。被告未能按照结算文件履行给付义务，属违约行为。据此，原告要求被告支付工程款5265811.74元的诉求，事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告中国邮政集团公司和田地区分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告中国邮政集团公司和田地区分公司于本判决生效后十五日内给付原告新疆广益天成建设工程有限公司工程款5265811.74元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49055元，原告新疆广益天成建设工程有限公司负担1212元，被告中国邮政集团公司和田地区分公司负担47843元。 一审判决送达后，中国邮政集团公司和田地区分公司提起上诉称，由于双方对本案的处理正在协商和解中，并且开庭当天我公司发生火灾，故一审未按时到庭参加诉讼，请求二审法院予以考虑。一审认定我公司对对方送达的工程决算书未提起异议，与事实不符，我方收到该工程结算书后，分别通过邮寄和直接送达方式，对该决算书提出异议，并提出重新决算的要求。另，对方提交的工程结算书中，工程款高达6545011.74元，而上诉人的预算审核价款只有1673746.29元，双方数额相差巨大。对于争议巨大的工程价款，请求二审法院委托鉴定机构对工程价款予以司法鉴定，以查明事实。综上，请求二审法院撤销原判，作出公正判决。 被上诉人新疆广益天成建设工程有限公司辩称：上诉人对工程价款要求审计决算，没有依据。本案中，上诉人没有对工程结算书提出合法异议，应当视为认可我方的竣工结算书，按照我方提供的竣工结算6545011.74元支付工程价款。另，上诉人称工程结算价款与合同价款差额巨大，不符合事实。我方在施工中，上诉人更换了设计图纸、施工地点、使用用途和建筑物跨度等。原设计图纸是在后院菜地上施工，采用门式轻钢结构，施工难度较小。施工过程中，上诉人要求将原图纸作废，已施工部分产生了人工、材料和机械的损耗。重新设计后，施工地点改至鱼塘位置，需要深挖回填和打垫层，而后上诉人单方面改变使用用途为快递处理中心，新增了建筑要求，极大的增加了材料和人工。我方是根据实际完成的工程量，根据补充协议约定编制工程结算书，符合本案事实。而且，上诉人在一审无正当理由不到庭参加诉讼，一审缺席判决后再提起上诉，人为增加诉累，严重浪费司法资源。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，经本院组织双方协商，由双方当事人自行选定和委托鉴定机构对涉案工程予以决算；2018年7月27日，中国邮政集团公司和田地区分公司（甲方）与新疆广益天成建设工程有限公司（乙方）达成和解协议：1.本案的工程结算审核由中博信工程项目管理（北京）有限公司对乙方提交的结算书进行造价鉴定，双方一致认可审核的最终价款即为本案兑付的唯一价款。2.双方收到鉴定报告书后，各自承担一半的印花税，甲方收到乙方开具的发票20日内，按最终价款向乙方支付全部剩余工程款。如果甲方逾期未完成支付的，则按每逾期一日，向乙方支付应付价款的千分之三作为违约金。3.乙方按建筑法相关法律规定，对本案工程承担法定范围和时限内的保修责任。4.合同签订并履行完毕之后，甲、乙双方就本案再无其他法律纠纷，甲乙双方均放弃追究本协议约定以外的其他违约责任和经济损失。5.一审受理费由乙方承担，二审受理费和鉴定费由甲方承担。6.本协议一式三份，甲乙各执一份，法院留存备案一份，双方签字盖章后生效。 本院除确认一审认定的案件事实外，另查明，2018年9月8日，经双方自行协商委托的中博信工程项目管理（北京）有限公司出具鉴定报告，涉案工程价款4832029.51元。本院于2018年9月13日组织双方对鉴定报告进行质证，鉴定机构也派员出庭接受双方质询。 本院认为，双方签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思的表示，合法有效，应予认定。本案中，双方协议增加了工程量，另双方在补充协议中还约定，合同价款的调整采用“固定合同价+经济签证+设计变更+其他，竣工结算时工程量以二次设计施工图和实际发生工程量为准”，故双方的工程价款应按增加后的实际工程量予以结算。本案的鉴定机构中博信工程项目管理（北京）有限公司具有鉴定资质，系双方自行选定，其依据现场实际完成的工程量所出具的司法鉴定报告，本院予以采信。涉案工程价款经鉴定为4832029.51元，扣减上诉人已给付的工程价款1279200元，剩余3552829.51元，应由上诉人予以给付。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在原审被告未到庭参加诉讼的情况下，导致处理不当，本院二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销和田市人民法院（2018）新3201民初238号民事判决； 二、上诉人中国邮政集团公司和田地区分公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人新疆广益天成建设工程有限公司工程款3552829.51元。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费49055元，二审案件受理费48660.68元，由新疆广益天成建设工程有限公司负担49055元，中国邮政集团公司和田地区分公司负担48660.68元；鉴定费144960元，由中国邮政集团公司和田地区分公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　黄红辉 审　判　员　　辛元忠 代理审判员　　马　聃

书　记　员　　陈建兵