新疆英群建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终65号

上诉人（原审被告）：新疆英群建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县古勒巴格路648号，社会统一信用代码：91653221MA775DA967。

法定代表人：麦提库尔班·麦提库尔逊，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：买买提艾力·努尔买买提，男，1986年2月13日出生，住新疆维吾尔自治区墨玉县。

委托诉讼代理人：马平艳，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩金轩，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：吉敏，新疆沙舟律师事务所律师。

上诉人新疆英群建设工程有限公司（以下简称英群公司）、买买提艾力·努尔买买提与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，并于2022年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人英群公司的法定代表人麦提库尔班·麦提图尔荪，上诉人买买提艾力·努尔买买提的委托诉讼代理人马平艳、韩金轩，被上诉人***的委托诉讼代理人吉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

英群公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2462号民事判决，依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决中认定英群公司承担***的工程款是不符合相关法律规定。该两款项目合同价1，950，000元，审计结算价为1，751，198.5元。根据本案事实，买买提艾力·努尔买买提已经向***支付了1，580，000元，在此工程款中还应扣除的以下费用（以审定价1751198.5计算）：（1）．增值税3％即52，535.96元，（2）附加税1.39％即24，341.66元，（3）企业所得税2％即35，032.97元。（4）管理费5％即87，559.93元，（5）投标文件、预算及决算编制费即15，000元，（6）工程技术资料费即12，000元。因此我公司连带承担工程款为-55，263.01元（我公司已经超付***55，263.01元），而不是我方还应向***支付370，000元；2．原审法院认定买买提艾力·努尔买买提的行为为职务行为不符合法律规定，买买提艾力·努尔买买提与被申请人***之间的合同是两个人私自签订的合同，与我公司没有任何联系，而双方之间的结算协议只针对两被上诉人之间进行过结算，因此该协议所认定的工程款不能作为本案装修工程款的最终结算协议；3．在原审判决中可以看出被上诉人为实际施工人和项目负责人，可是至今为止***没有履行自己的义务，没有向我公司提供该项目工程的成本发票，我公司愿意承担连带责任，但是***必须提供相应的成本发票。

买买提艾力·努尔买买提答辩称：1．关于工程款的支付我们同意其意见，我们实际多向***支付了50，000多元，那么我们根据相关《税法》的规定依法纳税是。每个公民应尽的义务。***现在目前为止收到的工程款是1，580，000元，对于未缴纳的税费及发票费用应当要扣除；2．公司人员履行职务行为在对外的责任应当由法人单位来承担。根据一审查明的事实，买买提艾力·努尔买买提是英群公司的原始出资人，因此英群公司应当在买买提艾力·努尔买买提对外的职务行为承担责任。

***答辩称，1．我方认为本案中应当以当事人之间的约定作为法院判决的依据，不应以审计价作为双方的结算依据；2．买买提艾力·努尔买买提的行为是否是职务行为在一审的法庭调查中已经明确了，在法庭调查中，买买提艾力·努尔买买提也自认为自己是职务行为；3．英群公司称我方在提交相应的成本发票下才会履行给付工程款的义务这和英群公司诉称***已经多拿了55，263.01元的事实相矛盾。

买买提艾力·努尔买买提上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2462号民事判决，依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院一方面认定上诉人的签字行为系履行职务行为，又判令上诉人承担最终付款责任，前后矛盾；2．一审判决认定事实不清，欠付涉案装饰装修工程款计算错误。根据上诉人在一审庭审中的陈述及原审被告英群公司提交的《巴什阿曲村幼儿园、尕宗村幼儿园工程原合同》（装饰装修部分）可知***施工过程中超图纸施工，案涉工程审计后，审定结算报价低于报审结算造价。且在实际结算中对于地板装修部分、电梯间、给排水等审计部门将该部分相应的费用已经扣减了，但在被上诉人与上诉人的结算过程中将该部分算在工程款范围内，上诉人认为工程在实际施工过程中可能工程款支付应当以工程完工的最终结算或评估为准最为公平，双方协议书的施工内容在实际施工过程中事实发生了变化，应该以事实为基础，如果是审计增加了，上诉人仍以协议价付款，对于被上诉人也是不公平的；3.2019年7月上诉人与被上诉人***签订《协议书》时，双方确认的工程款1，950，000元包含了合同内的工程量及工程增量两部分，对于核减的工程量没有扣除，同时《协议书》中载明“不按图纸施工所造成的任何责任由***负责”，经与审定结算的工程造价核实，该工程增量部分的工程款应予以扣减，由***自行承担，涉案总工程款应以合同内工程量计算。现上诉人英群公司已向被上诉人支付工程款1，580，000元，已超过应付工程款总额，一审法院认定被上诉人尚欠370，000元工程款属事实认定不清；4．一审中上诉人向法庭提出应当在工程款中扣除相应的税费，一审并未处理，依法纳税是每个公民应尽的义务，被上诉人收取了上诉人单位1，580，000元工程款，只向上诉人单位开具了80，000元的发票，对于剩余的工程款发票未向上诉人单位出具，且一审在审理过程中也未将税款扣除，明显错误。

英群公司辩称，买买提艾力·努尔买买提不是职务行为，公司授权的签订的合同是在一审法庭开庭时我们才知情，他私自签订的这份合同的后果由我公司承担，我们不认可。当时他们怎么约定的我们不清楚，我认为买买提艾力·努尔买买不是职务行为是个人行为应该由个人承担后果。

***辩称，上诉人买买提艾力·努尔买买提诉称自己作为被告的主体身份不适格，在一审的判决中已经明确地确认了被告是在其职务的行为下发生了与今天的被上诉人***的建筑施工、合同的协议关系。在对其在履职过程中其行为对外造成的后果应当承担责任，买买提艾力·努尔买买提主张不应该承担责任，而是公司承担责任，他应当向法庭出示公司已确认的证明。我方所有的结算是以协议为基础的，在给付工程款时上诉人屡次以现金形式给付被上诉人，因此我方认为一审判决事实清楚，证据确凿应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程余款370，000元；2．判令被告承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2017年2月4日，英群建设公司中标2017年和田市农村学前双语幼儿园建设项目（第二十五标段）工程，中标工程承包范围施工图及清单所包含的全部内容，中标合同价格分别为阿曲村幼儿园2，234，066元、尕宗村幼儿园2，234，066元。2017年2月25日，和田市教育局（发包人）与英群建设公司（承包人）就该项目签订《建设工程施工合同》，合同价格为阿曲村幼儿园2，234，066元、尕宗村幼儿园2，234，066元，合同价格形式为单价合同。买买提艾力·努尔买买提为巴什阿曲村幼儿园，尕宗村幼儿园建设项目负责人。案涉工程开工后，因工程进度慢，经和田市教育局同意，英群建设公司将巴什阿曲村幼儿园、尕宗村幼儿园建设项目装饰装修部分交由***施工，***因不具备建设工程施工资质，故借用英群建设公司资质进行施工，案涉工程竣工验收合格并已交付使用。

2019年7月5日，英群公司与买买提艾力·努尔买买提签订《协议书》，载明：甲方英群建设公司、乙方***，1．由***承建的2017年和田市农村学前双语幼儿园建设项目（第二十五标段）巴什阿曲村幼儿园、尕宗村幼儿园建设项目的装饰装修工程，现已交付使用；2．双方协商该建设项目装饰装修工程款合计1，950，000元；3．该建设项目装饰装修工程款由英群建设公司一次性支付给***，涉及该项目装饰装修的所有事宜与***无关；4．合同外该项目的经济签证归***所有；5．如出现农民工工资和材料费拖欠情况由***负责；6．不按图纸施工所造成的任何责任由***负责；7．后期消防验收将由***负责。买买提艾力·努尔买买提为甲方负责人在合同落款处签字捺手印。《协议书》签订后，英群公司和买买提艾力·努尔买买提已向***支付工程款1，580，000元，余款370，000元至今未付。2020年9月20日，经第三方对案涉工程审计，做出工程结算审核报告，审定结算造价分别为阿曲村幼儿园2，312，339.47元、尕宗村幼儿园2，424，980.01元。***催要被告支付剩余工程款时，英群公司和买买提艾力·努尔买买提以审定结算造价低于报审结算造价为由，至今未付工程余款。

另查明，买买提艾力·努尔买买提系英群建设公司股东，持有30％的股份。

一审法院认为，本案系民法典颁布以前发生的法律事实引起的民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，双方没有以规定签订建设工程施工合同，但是经取得项目建设单位和田市教育局同意，被告将2017年和田市农村学前双语幼儿园建设项目（第二十五标段）中的巴什阿曲村幼儿园、尕宗村幼儿园装饰装修项目交由原告施工。***因不具备建设工程施工资质，以英群建设公司资质进行施工，案涉工程已竣工验收合格并交付使用。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，双方之间的建设工程施工合同关系成立，但应属无效。虽然双方之间建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收合格并交付使用，而且双方签订《协议书》，确认案涉项目工程价款1，950，000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，被告应当根据双方签订的结算协议支付工程款。一审法院归纳争议焦点为：1．买买提艾力·努尔买买提签订《协议书》的行为是否属于职务行为？2．审计报告是否影响双方结算协议的效力？争议点一：关于买买提艾力·努尔买买提签订《协议书》的行为是否属于职务行为的问题。被告买买提艾力·努尔买买提与原告签订的《协议书》中，并无被告英群建设公司的公章，该行为事先并未得到被告英群建设公司的明确授权，但是该协议中被告买买提艾力·努尔买买提以甲方负责人的身份签字并捺手印。和田市教育局出具的“情况说明”中已确认案涉工程的项目负责人为被告买买提艾力·努尔买买提，而且被告英群建设公司工商信息登记查明被告买买提艾力·努尔买买提为其公司股东，持有30％的股份，故确认被告买买提艾力·努尔买买提与原告签订《协议书》属于职务行为。庭审中，被告英群建设公司抗辩称，该协议书未加盖单位公章，不能表明英群建设公司与原告之间存有合同关系的抗辩意见，没有事实及法律依据，故该院不予支持。争议点二：关于审计报告是否影响双方结算协议效力的问题。本案中，双方当事人通过结算协议确认案涉工程结算价款1，950，000元，并已向原告支付工程款1，580，000元。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，审计机构做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。且双方签订的结算协议对案涉工程价款已有明确约定，反而没有约定以审计结论作为结算依据，现被告提出不按结算协议的约定履行，但未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，故该院对其主张不予支持。原告依据结算协议要求被告支付欠付工程余款370，000元的诉求，具有事实及法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，遂判决：被告新疆英群建设工程有限公司、被告买买提艾力·努尔买买提于判决生效后10日内向原告***支付工程款370，000元。案件受理费3，425元、保全费2，420元，由被告新疆英群建设工程有限公司、被告买买提艾力·努尔买买提负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人买买提艾力·努尔买买提提交一组证据：1．墨玉市场监督管理局出具的工商登记备案书一份、2．买买提艾力·努尔买买身份证明一份。拟证明2016年1月5日，英群公司成立之初买买提艾力·努尔买买提作为公司的股东占股份的30％，买买提艾力·努尔买买提在单位的聘用期是从2016年3月12日，他是公司的股东并且是履行公司职务行为。

英群公司质证认为，对此证据的真实性和合法性认可，关联性不予认可，我方认可买买提艾力·努尔买买提在公司成立之初是我们公司的股东，但该证据不能证明他在涉案工程中行使的是职务行为。

***质证认为，对该证据的三性都予以认可，我们认为买买提艾力·努尔买买是在履行职务行为。

本院认证认为：对该证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该证据不足以证明买买提艾力·努尔买买提就本案中履行职务行为，对其证明目的不予认可。

二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．本案案涉工程未付的工程款是多少，应由谁支付的问题；2．***是否应承担缴纳税费并开具发票的责任的问题；3．审计报告是否影响双方结算的效力的问题。

关于本案案涉工程未付的工程款是多少，应由谁支付的问题。首先，根据买买提艾力·努尔买买提与***于2019年7月5日签订《协议书》，以及在案的转款记录，综合全案证据足以证明***系案涉工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，各方之间的转包协议均无效。本案中买买提艾力·努尔买买提与***签订了《协议书》，***如约完成了案涉工程，现案涉工程已竣工验收合格并交付使用，双方签订的《协议书》，明确了案涉项目工程价款1，950，000元，且各方均认可已经支付的工程款为1，580，000元，其中买买提艾力·努尔买买提向***支付1，500，000元，英群公司支付80，000元，虽然买买提艾力·努尔买买提主张自己是在履行职务行为，但是英群公司并不认可，在案证据又无法证明买买提艾力·努尔买买提是在履行职务行为，买买提艾力·努尔买买提主张由英群公司付款的主张无事实和法律依据，因此买买提艾力·努尔买买提应承担举证不能的不利后果；其次，本案定案依据《协议书》的合同相对方虽然是买买提艾力·努尔买买提和***，但是在实际履行中，英群公司却向***支付工程款，英群公司的付款行为应是对自己履行合同的追认，故此，一审法院判决买买提艾力·努尔买买提和英群公司共同向***支付工程款并无不当，本院予以维持。

关于***是否应承担缴纳税费并开具发票的责任的问题。本案在案证据《协议书》中并未对缴纳税费方面进行约定，后期也没有进行补充约定，根据一、二审庭审，英群公司并未提交相关的缴纳税费资料，因此，英群公司应承担举证不能的不利后果，故此对于上诉人主张应由***承担缴纳税费的主张本院不予支持。

关于审计报告是否影响双方结算的效力的问题。根据双方当事人签订的《协议书》明确约定本案案涉工程结算价款为1，950，000元，各方均认可已向***支付工程款1，580，000元。在双方当事人已经签订结算协议并对案涉工程价款进行了明确约定，各方后期也未对工程价款进行补充约定，现案涉工程已经竣工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，则双方签订的《协议书》合法有效，作为履行合同的相对方理应按照约定支付剩余价款，因此，审计报告不影响合同的效力。

综上所述，上诉人英群公司、买买提艾力·努尔买买提的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，700元，由英群公司负担6，850元，由买买提艾力·努尔买买提负担6，850元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　秉　　年

审判员　   　 王喆

审判员　    吴东冬

二〇二二年三月十四日

书记员　    王华娟