黄某某、钦州市某水务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2018）桂07民终991号 上诉人(原审原告)：黄某某，男，1979年10月4日出生，壮族，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：***，钦州市钦南区法律援助中心律师。 被上诉人(原审被告)：钦州市某水务有限公司,住所地钦州市。统一社会信用代码：91450700561586099X。 法定代表人：阮某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西海湾律师事务所律师。 上诉人黄某某因与被上诉人钦州市某水务有限公司劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人黄某某及其委托诉讼代理人***、被上诉人钦州市某水务有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某某上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1230号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，双方继续履行劳动合同；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审认定“由钦州市某建筑工程公司安排工人进场施工，被告钦州市某水务有限公司派人在施工现场对分包的工程进行现场指导和监督。”从而认为上诉人属于钦州市某建筑工程公司派进施工现场的工作人员。这完全违背客观事实。上诉人早于2012年即加入被上诉人单位工作，自从进入被上诉人单位工作，上诉人一直是受被上诉人单位的安排进行工作，主要听从于工程部的主任***、副主任指挥，所使用的工具、原材料都从被上诉人仓库拉去施工。而2017年被上诉人才与钦州市某建筑工程公司签订安装工程分包协议，该分包协议签订以后，上诉人照样受被上诉人的安排、使用被上诉人的工具、原材料施工，根本不知道钦州市某建筑工程公司分包安装工程，也从来没有该公司人员出面安排过上诉人的工作，亦不知道该公司为上诉人购买了人身保险。上诉人一审举证的上岗证，属于法律规定的工作证、服务证的范畴，已经非常清楚反映上诉人是被上诉人的职员。工资流水账单，转出人“*旸”是被上诉人工程部办公室工作人员卜旸，是月月转账，不是偶然转款，证明工资是被上诉人发放的。工程部通讯录上被上诉人工程部人员中就有上诉人在其中，证实上诉人就是被上诉人的工程部员工。误餐费垫资统计表等证据证实了劳动关系客观存在。请求人民法院依法维护上诉人的合法权益。 被上诉人钦州市某水务有限公司辩称，一、上诉人经过劳动关系仲裁前置的法定程序，钦南区劳动人事争议仲裁委员会依法作出《不予受理的决定书》，证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系；二、上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，不存在劳动关系；三、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，被上诉人没有按月向上诉人发放工资，上诉人的劳务报酬也不是被上诉人发放的，上诉人也不存在遵守公司各项规章制度，被上诉人处的工程项目都是通过对外分包形式分包给其他公司来施工的，故上诉人与被上诉人也不存在事实上的劳动关系；四、上诉人应就与被上诉人是否存在劳动关系承担举证责任，而上诉人提供的证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系和事实劳动关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判、驳回上诉人的各项诉讼请求。 上诉人黄某某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决确认原告与被告存在劳动关系，判决原告与被告继续履行劳动合同；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：钦州市自来水公司被钦州市某水务有限公司兼并重组，钦州市某水务有限公司接管钦州市自来水公司的业务。被告经营范围：污水处理；供水、销售；市政建设工程施工；水质检测服务、安装管道、维修管道、水表；饮用水的深度开发与应用。2017年2月至2018年2月期间，被告钦州市某水务有限公司将钦州市部分小区及水务网管生活用水表安装工程，通过签订《安装工程分包协议》分包给钦州市某建筑工程公司，由钦州市某建筑工程公司安排工人进场施工，被告钦州市某水务有限公司派人在施工现场对分包的工程进行现场指导和监督，被告钦州市某水务有限公司逐月支付工程进度款给钦州市某建筑工程公司用于支付工人工资。钦州市某建筑工程公司组织原告等人从事安装水表、管道维修等工作，原告劳动报酬通过“***”、“*旸”等个人银行账户转账取得。2017年8月25日，钦州市某建筑工程公司为包括原告在内的多名水管安装工在平安养老保险股份有限公司广西分公司购买了人身保险。原告主张每月工资1000多元至2300元左右，每月12-15号发放工资。约2018年2月春节前，原告等人认为被告损害了其应享受的劳动权益，到钦州市某水务有限公司门前进行拉横幅维权等行动。并于2018年3月21日向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求与被告确认劳动关系，该仲裁委以原告的仲裁申请不属劳动人事争议为由，于2017年3月23日作出《不予受理决定书》，裁定对原告的申请不予受理。原告不服该裁决遂诉至该院。 上述事实有原被告的陈述、营业执照、工资流水账单、《安装工程分包协议》、付款凭证、发票、人身保险合同、《不予受理决定书》等证据予以证实。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在劳动者和用人单位未订立书面劳动合同的情况下，劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，需提供初步证据证明其是否实际受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付劳动报酬，有无为劳动者缴纳社会保险的记录等，以便结合具体情况对双方是否存在劳动关系作出综合认定。本案中，原告黄某某与被告钦州市某水务有限公司没有签订劳动合同，原告自认工资是每月12至15日从“***”、“*旸”等个人银行账户支付，原告没有证据证明“***”、“*旸”转给工资的人员是被告的财务人员；根据原告提供的银行流水不能证明原告每月12至15日都有工资进账，只是偶尔有转账记录，也不是从被告钦州市某水务有限公司账户转账，不符合用人单位发放工资的规定。《中华人民共和国原劳动和社会保障部[关于确立劳动关系有关事项的通知]（劳社部发（2005）12号）》第二条关于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；以上能够证明原、被告之间存在事实劳动关系的证据，原告均未能提供,原告提供的上岗证与工作证不是同一概念，不能认定是被告单位的员工。再者，2017年为原告购买人身保险的是钦州市某建筑工程公司，原告与被告之间的关系不符合劳动关系的特征，故原告请求确认其与被告之间存在劳动关系，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国原劳动和社会保障部[关于确立劳动关系有关事项的通知]（劳社部发（2005）12号）》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回原告黄某某的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告黄某某负担。 二审中，上诉人向本院提交了银行流水账单一份，证明工资是被上诉人发放的。被上诉人经质证认为，该证据的真实性由法院核实，但与被上诉人没有关联，转账的账户是个人账户，不能证实是被上诉人发放工资。本院认为，该证据是上诉人从银行处打印的个人流水账单，本院对该证据的真实性予以认可，但上诉人主张的工资收入均是从个人账户转账而来的，而不是从被上诉人账户转账取得的，不能证明上诉人所要证明的事实，故本院对上诉人的主张不予采信。此外，上诉人在二审庭审中认为银行流水账单上的“*旸”是被上诉人工程部的员工并口头向本院申请调查核实。本院认为，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，当事人因客观原因不能自行收集证据向法院申请调查举证的,应在举证期限届满前书面向法院申请，但上诉人在一审举证期限内未向一审法院书面提交申请，而在二审庭审中口头向本院申请调查取证，并不符合法律规定的申请条件，且申请调查取证的证据亦不属于法院依职权调查取证的范围，故本院对上诉人的口头申请不予准许。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 根据双方当事人的陈述及诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。 针对上述争议焦点，本院具体评判如下： 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中上诉人主张与被上诉人之间存在事实劳动关系，应对成立劳动关系的基本事实承担举证责任。本案上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，确认双方当事人之间是否存在事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指导或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。从上诉人提供的银行流水账单来看，该账单上显示上诉人主张的劳动报酬发放的金额与时间均不固定，并不是每月都有发放，且是通过“***”、“*旸”等个人银行账户转账取得的，并不是从钦州市自来水公司或者被上诉人钦州市某水务有限公司账户转账取得。此外并无证据证实“***”、“*旸”等个人为被上诉人的财务人员或工作人员并经被上诉人授权发放工资。因此该银行流水账单不能证明被上诉人向上诉人支付了劳动报酬。同时，上诉人提供的工程部通讯录等证据亦不能证明其接受被上诉人的管理，并直接从事被上诉人安排的有报酬的劳动。此外，被上诉人提供《安装工程分包协议》、付款凭证、发票、人身保险合同等证据，证明了被上诉人于2017年2月至2018年2月期间已将相关水表安装工程外包给了钦州市某建筑工程公司并已支付工程款给该公司，且钦州市某建筑工程公司于2017年为包括上诉人在内的多名水管安装工购买了人身保险的事实。因此，参照《中华人民共和国原劳动和社会保障部[关于确立劳动关系有关事项的通知]（劳社部发（2005）12号）》第一条之规定，综合全案证据并无充分证据证明上诉人实际接受被上诉人的管理并直接从事被上诉人安排的有报酬的劳动、被上诉人向上诉人支付了劳动报酬以及购买相关的社会保险等，故上诉人与被上诉人之间不具备构成事实劳动关系的特征，双方之间不存在事实劳动关系。因此上诉人请求确认与被上诉人之间存在劳动关系并继续履行双方之间的劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄某某负担。 本判决为终审判决。 审审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月三十日 法官助理*** 书记员***