某某与宜昌鑫隆达矿山工程有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省兴山县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0526民初69号

原告:余圣年,男，1969年2月17日出生，汉族，小学文化，务工，住湖北省兴山县。

委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师，特别授权代理。

被告:宜昌鑫隆达矿山工程有限公司,住所地湖北省兴山县水月寺镇树空坪村。

法定代表人：余圣柏，公司董事长。

委托诉讼代理人:贾勇,湖北神兴律师事务所律师,特别授权代理。

原告余圣年与被告湖北鑫隆达矿山工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院2017年1月18日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员李忠担任审判长，人民陪审员周青、万直参加的合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。原告余圣年及其委托诉讼代理人余立宁、被告湖北鑫隆达矿山工程有限公司的委托诉讼代理人贾勇到庭参加诉讼。本案双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

原告余圣年向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付下列各项费用：1、未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额部分192312.12元（17482.92元/月×11个月）；2、解除劳动合同经济补偿金104897.52元（17482.92元/月×6个月）；3、一次性伤残补助金279726.72元（17482.92元/月×16个月）；4、一次性工伤医疗补助金55060元（41259元/年÷12个月×16个月）；5、一次性伤残就业补助金96271元（41259元/年÷12个月×28个月）；6、医疗费33084.8元（治疗职业病30058.95元+自费部分2362.96元+后期门诊费662.89元）；7、停工留薪期工资209795.04元（17482.92元/月×12个月）；8、护理费1620.88元（31138元/年÷365天×19天）；9、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）；10、交通费1587.50元；11、后期治疗费360000元；以上合计1335305.58元。在庭审中原告变更交通费为750元，变更后期治疗费为30万元，增加诉讼请求要求被告支付后期发生的医疗费2772.45元、鉴定费1000元，并减少诉讼请求将在诉讼过程中工伤保险基金已支付的医疗费27865.83元、住院伙食补助费255元、交通费503元、一次性伤残补助金45568元、一次性工伤医疗补助金60597元，共计134788.83元予以扣减，原告变更后的诉讼请求共计1143451.70元。事实与理由：原告自2010年11月1日起到被告单位从事井下扒渣工作，未签订书面劳动合同。2015年2月11日被告单位组织全体员工例行体检，查出原告肺部有点状阴影便决定原告退出井下工作岗位，原告被查出尘肺前月平均工资为17482.92元。因长期接触粉尘作业，原告“反复咳嗽、胸闷，气促2月”到兴山县人民医院住院治疗12天，于2015年2月7日出院，经检查，双肺弥漫粟粒影，诊断为间质性××，不排除尘肺，共支出医疗费5259.27元，自费2359.27元。后到宜昌市中心人民医院复查，2015年8月25日经宜昌市疾病预防控制中心确诊为矽肺壹期，2015年10月28日经兴山人力资源和社会保障局认定原告患矽肺病为工伤。被告自2015年5月起安排原告从事发牌子工作至11月，原告从2015年11月24日至12月11日在南京胸科医院进行洗肺治疗，住院19天，往返路途时间2天，后到宜昌市第三人民医院治疗，先后支付医疗费3万余元，然而住院期间医疗费用及停工期间工资等待遇被告不予支付，也不继续给原告安排工作。2016年8月12日，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为陆级，2015年8月25日至2015年9月24日为停工留薪期，但原告实际持续误工达一年半。原告再次与被告协商工伤补偿款及欠发工资问题，被告仍然不支付相关待遇。现在原告仍然需要维持治疗，每年需要医疗费约15000元，被告应当承担职业病的后期治疗费。因被告拒不支付原告工资等待遇，也不安排工作，实际已经将原告辞退，依照法律规定，被告应当支付解除劳动合同经济补偿金。上述争议与被告无法协商解决，原告向兴山劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决赔偿额只相当于原告诉讼请求的十分之一，认定事实与适用法律均有错误，原告对该仲裁裁决不服，依法提起诉讼。

被告湖北鑫隆达矿山工程有限公司辩称，1、原告自2010年11月自带扒渣机在被告单位从事井下扒渣工作属实，但其完成的是承揽业务，被告为原告购买有工伤保险，原告经诊断为矽肺壹期，经劳动部门认定为工伤，并经鉴定构成六级伤残，被告对此没有异议，现在原告要求与被告解除劳动合同，依法应由被告承担的相关责任被告愿意承担。2、根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗职业病的医疗费、检查费、交通费、住院伙食补助费等待遇应由社保基金支付，故原告请求被告支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及治疗职业病的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费的主体不适格；若原告对工伤保险基金核发的相关待遇标准、数额等不服，应通过行政诉讼程序解决，而不应向被告主张权利。3、原告主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇，可以证明解除劳动关系系原告提出，该情形不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，故原告主张解除劳动合同经济补偿金104897.52元的请求没有法律依据，应予驳回。4、原告工伤停工留薪期工资、解除劳动关系一次性伤残就业补助金被告愿意支付，但是原告主张工资为17482.92元/月过高，原告在职业病诊断前在被告处的劳动所得系劳务费，不仅仅是工资，还包含有机械设备经营成本等，同时被告认为仲裁委员会参照其他工人工资确定原告的工资标准不当，请求法庭依法予以确定。5、原告主张“未签订书面劳动合同的二倍工资差额192312.12元”的请求超过仲裁时效，应予以驳回。6、原告获得一次性工伤医疗补助金后，又主张较大数额的后期治疗费，无法律依据，被告不应认可，应予以驳回。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告余圣年向本院提交如下证据：

1、[2016]兴劳动仲裁决字第18号《裁决书》、劳动仲裁裁决书送达回证，用于证明原告向法院起诉经过仲裁程序，程序合法；

2、职业健康检查表、职业病诊断登记表、职业史调查登记表、职业病诊断证明书，用于证明2015年2月11日职业病筛查时查出原告患有疑似尘肺病，8月25日经诊断为矽肺壹期，疑似职业病治疗期间应按工伤医疗期计算停工留薪期工资；

3、兴山人社局工伤认定决定书，用于证明原告患矽肺病被认定为工伤，应当享受工伤待遇；

4、职业病职工劳动能力鉴定结论通知书，用于证明原告患职业病的伤残程度为六级，停工留薪期自2015年8月25至2015年9月24日；

5、南京市胸科医院门诊病历、入院记录、出院记录、住院病历、费用清单、住院费用票据，用于证明原告治疗职业病过程、费用数额、住院天数等事实；

6、交通费票据，用于证明原告因诊断治疗职业病、工伤认定、劳动能力鉴定等支出交通费的情况；

7、湖北明鉴法医司法鉴定所[2017]第0431号《司法鉴定意见书》，用于证明原告主张后期治疗费的依据；

8、范德贤银行流水、合伙协议备忘录，用于证明二人合伙买扒渣机经营，原告月平均工资是17482.29元/月；

9、门诊病历、住院医疗费报销单、门诊医疗费票据、鉴定费票据，用于证明原告医疗费、鉴定费支出情况；

10、《工伤职工医疗保险住院医疗费用结算表》、《工伤保险转外就医待遇支付审批单》、《工伤职工住院相关费用结算审批表》、《工伤致残伤残补助金审批表》、《企业职工一次性工伤医疗补助审批表》，用于证明工伤保险基金已支付原告工伤待遇医疗费27865.83元、住院伙食补助费255元、交通费503元、一次性伤残补助金45568元、一次性工伤医疗补助金60597元，共计134788.83元，其中治疗职业病所花医疗费用没有全部报销，原告自费金额为1003.12元，依法应由被告承担。

被告向本院提交兴山社会保险管理局出具的《证明》一份，用于证明2015年1月至2016年1月被告为原告参保了工伤保险，其中2015年1月缴费基数为2760元，2015年2月-2016年1月缴费基数为3290元，原告部分工伤待遇应由社保基金支付；宜昌鑫隆达矿山工程有限公司《工资表》7份，用于证明2015年5月至11月原告在被告处工作情况及被告给原告发放工资情况。

本院根据被告的申请，依法调取劳动仲裁档案卷宗一宗。

经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性均无异议，对原告证据7、8的证明目的提出异议，认为原告依据鉴定结论主张后期治疗费于法不符，原告与范德贤合伙经营扒渣机的收入系劳务报酬，还包括经营成本等，该证据不能证实原告的工资为17482.29元/月。

原告对被告提供的证据的真实性均无异议。原、被告对本院依职权调取证据的真实性均无异议。

经本院审查，对当事人无争议的证据予以确认，作为认定案件事实的依据；对当事人存在争议的证据评析如下：原告提交的《司法鉴定意见书》，依据法律规定，工伤职工要求与用人单位解除劳动合同的，其一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，原告现在依据鉴定结论要求用人单位支付后期治疗费，于法不符，故该《司法鉴定意见书》与本案没有关联性，本院不予采信；原告提交的范德贤的银行流水、合伙协议备忘录，被告对真实性无异议，本院予以确认，但原告与范德贤组成一个班组，经营扒渣机期间的收入不单纯是二人的工资，应当还包含有机械运营成本、机械运营收入及采矿成本等，该证据不足以证明其工资收入为17482.29元/月，被告对该证据的证明目的所提异议本院予采信，对该证据的证明目的不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与案外人范德贤自2010年11月组成一个班组，自带扒渣机在被告处从事井下采矿、扒渣工作，其中原告负责操作扒渣机，被告每月按班组采矿、扒渣量支付劳动报酬，相关利润由二人均分。2015年1月26日，原告以“反复咳嗽、胸闷、气促2月”为由到兴山县人民医院住院治疗，住院期间经胸片CT检查：1、双肺弥漫栗粒影，建议临床询问病史以排除尘肺；2、右上肺纤维增殖灶，多考虑为陈旧性结核；3、双上肺局限性肺气肿并双肺感染；4、右下肺多发性结节，建议进一步检查；5、双侧胸膜局部肥厚。经抗炎等治疗，原告于2月7日出院，共计住院12天，原告自付医疗费2362.96元。同年2月11日，原告到兴山疾病预防控制中心进行职业健康检查，检查出其肺部有少许点状物，体检结论为“复查待定”，随后原告进行了职业病登记，4月10日《职业史调查登记表》显示“2010年11月至2014年12月原告在被告处从事扒渣工种，职业危害粉尘，工龄4年”，兴山安全生产监督管理局经调查后确认原告自2010年11月至2014年12月在被告处从事井下扒渣工作之事实。2015年4月15日、8月11日原告在宜昌市疾控中心进行透视拍片等诊断，共计支付医疗费用841元，原告上述两项费用系疑似职业病-矽肺检查治疗费用。2015年8月25日，原告经宜昌市疾控中心诊断为职业病矽肺壹期，10月28日经兴山人社局认定为工伤。2015年5月至8月原告在被告处从事“发牌子”工作，出勤分别为22天、30天、26天、26天，被告支付工资分别为2107元、3056元、2581元、2581元；9月至10月原告从事“辅助人员”工作，被告支付工资分别为3174元、3056元；11月原告从事“发牌子”工作至22日。2015年11月23日，原告在家属陪同下前往南京市胸科医院治疗矽肺，11月24日入院后经抗炎对症治疗、分期全肺灌洗术，于12月11日出院，共计住院17天，支付医疗费28868.95元及交通费1257.50元，被告未支付费用。原告出院后未再到被告处上班，被告自2015年12月起未再为原告安排具体工作岗位，也未支付工资。2016年1月31日，被告给原告补发了2015年11月份工资2463元，同时支付年终奖3500元。

原告于2016年5月26、27日在宜昌市第三人民医院门诊就诊肺病，支出检验费、治疗费合计349元。2016年8月12日，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残程度为陆级伤残，停工留薪期自2015年8月25日至2015年9月24日。2016年10月10日，原告到宜昌市中心人民医院呼吸科就诊尘肺病，自费中药费662.89元。

2016年9月9日，余圣年向兴山劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人湖北鑫隆达矿山工程有限公司支付各项费用总计975305.58元，其中：1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额17482.92元/月×11个月=192312.12元；2、解除劳动合同经济补偿金17482.92元/月×6个月=104897.52元；3、一次性伤残补助金17482.92元/月×16个月=279726.72元；4、一次性工伤医疗补助金41259元/12个月×16个月=55060.00元；5、一次性伤残就业补助金41259元/12个月×28个月=96271元；6、医疗费30058.95元+2362.96元(未报自费部分)+662.89元(后期门诊费)=33084.8元；7、停工留薪期工资17482.92元/月×12个月=209795.04元；8、护理费19天×31138元/年÷365天=1620.88元；9、伙食补助费50元/天×19天=950元；10、交通费1587.5元。兴山劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月31日作出[2016]兴劳仲裁决字第18号《裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决书生效五日内向申请人履行下列支付义务：1、“解除”劳动关系的经济补偿金20199元（3366.50元/月×6个月）；2、住院期间护理费1535.40元（85.30元/月×18天)；3、2015年11月至12月到南京市胸科医院治疗矽肺视为停工留薪期工资6988元（3494元×2个月）；4、一次性伤残就业补助金94262元（3366.50元/月×28个月）；5、疑似职业病诊断、医学观察期间的费用4524.86元[2362.96元+护理费1108.90元（85.30元/月×13天）+841元+交通费212元）；6、2016年2月至8月劳动关系存续期间工资9900元（1100元/月×9个月）。以上合计：137409.26元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决书于2017年1月4日分别向余圣年、湖北鑫隆达矿山工程有限公司送达。余圣年对该裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

同时查明：1、2015年1月至2016年1月期间，被告为原告缴纳了工伤保险费，其中2015年1月缴费基数为2760元，2015年2月至2016年1月缴费基数为3290元；仲裁过程中，被告依法为原告补缴了2016年2月至8月劳动关系续存期间的工伤保险费，缴费基数为3610元；2、2015年兴山职工平均工资为3366.50元/月、2016年兴山最低工资标准为1100元/月；3、兴山树空坪村至宜昌市公交车单边票价22元，至兴山公交车单边票价20元。4、余圣年在提起劳动仲裁的同时已向兴山社会保险管理局申请支付工伤保险待遇；在本案诉讼过程中，工伤保险基金已向原告支付其治疗职业病的医疗费27865.83元、住院伙食补助费255元、交通费503元及一次性伤残补助金45568元、一次性工伤医疗补助金60597元，共计134788.83元。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原告自2010年11月到被告处自带扒渣机从事井下扒渣工作至2014年12月，被告每月按照原告完成的工作量发放劳动报酬，并为原告缴纳了工伤保险，2015年1月原告体检时被确定为疑似职业病后，被告自同年5月为其另行安排工作岗位，且原告被认定为工伤，因此原、被告之间自2010年11月起即构成劳动关系，原、被告应当按照劳动合同的约定及社会保险法律法规相关规定，全面履行各自的义务。

关于原告的诉讼请求：（一）原告主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额192312.12元的请求。根据《劳动人事争议调解仲裁法》关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，原告2010年11月到被告处工作至2016年8月解除劳动关系一直未签订劳动合同，原告应当在2011年12月前主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但其于2016年9月才申请仲裁主张未签订书面劳动合同的二倍工资，因此被告提出原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过1年的仲裁时效的抗辩理由，符合法律规定，本院予以支持，原告该项请求确已超过仲裁时效，视为自动放弃，本院不予支持。（二）原告主张解除劳动合同经济补偿金104897.52元的请求。原告与被告自2010年11月建立劳动关系至2016年8月双方解除劳动关系，一直未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第三项之规定，此种情形应当视为被告与原告已订立无固定期限劳动合同，双方解除劳动合同时被告仍未支付原告治疗职业病期间停工留薪期工资，也未依法为原告缴纳2016年2月至8月社会保险费，故原告的该项请求符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条之规定，应予支持；由于劳动关系解除前2016年1月至8月原告没有提供劳动、被告没有支付工资，根据被告为原告缴纳2015年2月至2016年1月期间社会保险基数为3290元、补缴2016年2月至2016年8月社会保险费的基数为3601元之事实，并结合2015年11月份之前原告实际获得的工资情况，其工资标准酌情确定为3450元，计算6个月，经济补偿金数额为20700元。（三）被告为原告缴纳了工伤保险，原告系工伤、伤残程度为陆级伤残，原告2016年8月底已与被告解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十六条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告请求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤认定后劳动关系存续期间治疗职业病的医疗费、检验费、交通费、住院伙食补助费的主体不适格，上述费用应由工伤保险基金支付，故本院不予支持。（四）原告主张被告支付“停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金”待遇的请求，与法相符，本院予以支持，其中原告2015年11月24日至12月11日在南京市胸科医院住院治疗矽肺期间系停工留薪期间，根据宜昌市劳动能力鉴定委员会审定原告停工留薪期为一个月，其停工留薪期延续至2015年12月23日，停工留薪期工资标准按照被告为原告缴纳2015年12月份社会保险费的基数3290元计算；护理费标准参照居民服务业和其他服务业标准85.30元/天计算，住院17天，护理费数额为1450.10元；一次性伤残就业补助金计算标准系法定标准，应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即以2015年兴山职工平均工资3366.50元/月计算，数额为94262元。（五）根据《职业病防治法》第五十六条“……疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”规定，原告2015年1月26日至2月7日在兴山县人民医院住院自付医疗费、护理费及4月15日、8月11日在宜昌市疾控中心发生的医疗费、检查检验费、职业病诊断费、交通费，系疑似职业病诊断、医学观察期间的费用，被告应予支付，其中疑似职业病诊断治疗所花医疗费为3203.96元，护理时间为12天，护理费标准按照85.30元/天计算，护理费数额为1023.60元，交通费结合其就医、职业病诊断、工伤认定等酌情确定500元；原告主张2015年8月25日之后发生的门诊治疗尘肺病检验费、治疗费，并非疑似职业病诊断、医学观察期间的医疗费用，其要求被告支付，于法无据，本院不予支持。（六）2016年1月至8月原、被告劳动关系存续期间，原告虽未提供劳动，但被告仍应依法为其缴纳社会保险并支付相应待遇，为切实保护劳动者合法权益，根据本案实际，参照《工伤保险条例》第三十六条关于“工伤六级职工保留与用人单位的劳动关系，用人单位难以安排工作的，由用人单位按月发给本人工资的60%的伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”之规定，结合被告为原告补缴社会保险费的基数3601元，确定工资标准为2160.60元/月（3601元/月×60%），计算8个月，工资数额共计17284.80元。（七）原告依据鉴定结论主张后期治疗费300000元之请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金20700元、停工留薪期工资3290元、一次性伤残就业补助金94262元、疑似职业病诊断治疗所花医疗费3203.96元、护理费2473.70元、交通费500元、2016年1月至8月劳动关系存续期间工资17284.80元，共计141714.46元；原告其余诉讼请求，于法不符，本院不予支持。

本案经本院主持调解及当事人和解未能达成一致意见。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三项、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第十八条、第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告湖北鑫隆达矿山工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告余圣年支付解除劳动合同的经济补偿金20700元、停工留薪期工资3290元、一次性伤残就业补助金94262元、疑似职业病诊断治疗所花医疗费3203.96元、护理费2473.70元、交通费500元、2016年1月至8月劳动关系存续期间工资17284.80元，共计141714.46元。

二、驳回原告余圣年其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告余圣年负担5元，被告湖北鑫隆达矿山工程有限公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　李　忠

人民陪审员　周　青

人民陪审员　万　直

二〇一七年八月十五日

书　记　员　费东海