固原市原州区彭堡镇人民政府、宁夏志力建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁04民终508号 上诉人（原审被告）：固原市原州区彭堡镇人民政府。 负责人：冯某某。 委托诉讼代理人：路某某，宁夏则德律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏志力建设工程有限公司。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：任某某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：董某某，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏回族自治区固原市原州区彭堡镇惠德村村民委员会。 法定代表人：苏某某。 原审被告：***，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 原审被告：樊某某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 原审被告：张某某，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 原审被告：马某2，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 原审被告：马某3，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 原审被告：马某4，宁夏固原市人，住宁夏固原市。 上诉人固原市原州区彭堡镇人民政府因与被上诉人宁夏志力建设工程有限公司，原审被告***、马某3、马某4、马某2、张某某、樊某某、宁夏回族自治区固原市原州区彭堡镇惠德村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2023）宁0402民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 固原市原州区彭堡镇人民政府上诉请求：撤销一审民事判决书，发回重审或予以改判驳回被上诉人一审要求上诉人承担责任的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。1、一审法院认定基本事实的逻辑和主体错误。本案中，上诉人并非涉案工程的发包人，众所周知，政府项目需要招标、立项、明确资金来源等，本案被上诉人起诉的涉案标的近1000余万元，居然没有立项及资金来源，更何况，一审庭审中的被上诉人提供的证据《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》，该报告中载明经营模式：“根据该村农户实际情况，按照自愿原则最多每10户组成一个小组，以入股的方式对鸡舍建设、鸡苗和饲料购买等进行平均投资，效益平均分红”；被上诉人提交的《建设工程施工合同》中亦载明资金来源为：群众自筹。在上诉人发表质证意见时也指出，被上诉人提供的第一组证据中，附件4：“彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园农户报名表”中，详细载明了入股村民的名单、分组、投资金额、养殖数量等情况。上述诸多证据显示，涉案工程与上诉人无关，上诉人并不是发包人，也不是合同主体。上诉人作为基层政府，管理辖区内的行政事务，对于辖区内的建设按照程序进行上报政府，履行的是基层政府的行政职责。一审法院在无合同及事实依据的前提下，推定上诉人为发包人的依据是什么？当然，案件的司法最终裁判权在法院，但是对案件的审理要基于基础事实及合同约定，请求中级人民法院在审理中查明，一审法院在没有合同、在案证据均显示涉案工程系农户自筹自建的基础上，肆意推定上诉人为发包人，判决上诉人承担巨额工程款是否存在枉法裁判的行为？2、本案中，被上诉人提供的证据《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》，仅是上诉人作为基层政府对于辖区内农户的建设按流程上报，并不能依据该报告认定上诉人为涉案工程的发包人。涉案工程的发包人系固原原州区启新养殖专业合作社，该合作社就是农户为了自筹自建的养殖产业园的统一管理、统一技术指导、统一产品销售而成立，并且被上诉人陈述的已付的90万元工程款系该启新合作社支付，与上诉人无关，一审法院认定惠德村村委会指示合作社向被上诉人支付90万元无任何依据。3、一审法院判决书第八页事实认定部分：“2018年12月5日，彭堡镇政府向原州区人民政府报告······将该改造工程的工程款进行了支付”部分的内容与案件无关，也与被上诉人起诉状内容无关，系另一项目，一审法院对该部分事实的认定，违反一审法院作为居中裁判者的客观公正原则。二、一审法院认定证据错误。一审法院采纳的证据不具有合法性及不能作为定案证据的理由。一审法院在一审判决书的第9-10页，对在案被上诉人及原审被告提交的证据进行了认定，但是该一页内容仅能看出一审法院对在案的证据进行了罗列，仅用“······在卷佐证，本院予以确认”进行了总结，上诉人从判决书中无法得知一审法院对每组证据是如何认定及采信的，既然给上诉人判决了支付工程款的责任，上诉人只能以所有证据被采纳发表上诉意见。启新合作社的法定代表人***系惠德村村委会的主任，一审法院在审理本案时，未查明***是代表的合作社还是村委会。村委会的主任是否有权在对外的合同中盖章？村委会的资金来源？***在本案中身份混同，无任何村委会的会议纪要和决议、无资金来源、无人批准，***是代表谁与被上诉人签订的《建设工程施工合同》？本案中，上诉人及村委会均不是发包人，而当时管控村委会公章的***为何在明知涉案工程系农户自筹自建的前提下加盖村委会的公章？本案审理中是否存在涉及刑事犯罪或违纪情形的存在？一审法院在案件的审理中，对案件存在的上述问题均未查明并说明。本案的审理关乎国有资产，一审法院在案件的审理中，忽视书面证据，采信***的个人陈述，***身份混同，其他原审被告部分系农户，自筹资金名单中有部分原审被告，其与案件审理结果有利害关系，其陈述不具有可采纳性。下面阐述一审法院采信的被上诉人提交的陕西华辰景天工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为定案证据的法定理由。①该报告的来源不合法，报告部分内容也不具有真实性，报告中载明被上诉人系委托人，此情况与事实不符。本案被上诉人在2022年7月份第一次提起诉讼，第一次的庭前证据交换中，并无陕西华辰景天工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，在第一次诉讼中，被上诉人申请一审法院调取该报告，陕西华辰景天工程项目管理有限公司未向一审法院提供。第一次起诉被上诉人撤诉后，第二次诉讼时被上诉人向该公司缴纳费用后，该公司给被上诉人提供了该份报告。但是一审法院忽略了一个至关重要的问题，该报告的实际委托人并非本案的被上诉人志力公司，陕西华辰景天工程项目管理有限公司违法将他人委托的报告出具给了委托人之外的人，本身就是违反法律规定的。简而言之，被上诉人用钱购买了属于他人委托、用途不明的报告。上诉人在一审中针对上述问题向一审法院提出质疑及要求一审法院对陕西华辰景天工程项目管理有限公司的违法行为出具司法建议，请求二审法院在案件审理中，审查一审法律是否履职。②一审法院在对陕西华辰景天工程项目管理有限公司的工作人员进行询问时，陕西华辰景天工程项目管理有限公司对实际委托人的信息含糊其辞，并不明确，仅仅是口头陈述，无书面委托手续。但是一审法院在明知《工程造价咨询报告书》并非被上诉人的委托下所做，并且用途不明的前提下，将该份报告作为定案依据违反证据规则。③陕西华辰景天工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》包含估价与测绘两部分内容。测绘，按照全国人大常委会颁布的《中华人民共和国测绘法》第2条做出的定义，即“本法所称的测绘，是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述，以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动”按照《中华人民共和国测绘法》第23条的规定，不动产测绘属于测绘活动。陕西华辰景天工程项目管理有限公司的营业执照清楚的载明测绘业务不在该公司的营业范围之内，该公司超越资质范围从事测绘业务（见《工程造价咨询报告书》中内含页），其公司行为违反了《中华人民共和国测绘法》第27条规定的从事测绘活动的单位应当具备法定条件和依法取得相应等级的资质证书，方可从事测绘活动的强制性规定。一审中，被上诉人提供了有关惠德村蘑菇试验棚改造项目的相关证据（被上诉人一审提交的第二组证据），该组证据全部与本案无关联系，系另一工程即惠德村蘑菇种植试验棚的材料，有合同、审计报告、验收单、结算书等，被上诉人以其他案外工程的材料来证明上诉人系蛋鸡养殖产业园的发包人无任何依据，试图混淆法官的视听。蘑菇试验棚改造项目的发包人系上诉人，并且是2018年的项目工程，本案被上诉人陈述本次起诉的工程系2016年的工程，对2018年的蘑菇棚工程该部分事实，被上诉人在一审起诉状中都未陈述，仅仅是在举证时就将该部分材料作为证据使用，作为一审法院对该组证据的认定及如何采信的，证据说明部分未进行详细阐述，也未说明是否与本案有关。一审法院对已支付90万元工程款的证据认定错误，通过证据显示，该款付款人系固原市原州区启新养殖专业合作社，一审法院认定该款系惠德村村委会指示合作社支付，依据的书面证据是什么？***的启新合作社的法定代表人身份与村委会主任的身份混同，一审法院是依据何事实何证据认定是村委会的指示？为何不认定是启新合作社对自己作为发包人建设项目的付款行为。***及合作社成员均系本案被告，一审法院依据与案件结果有厉害关系的当事人的口头陈述认定惠德村委会指示付款，对证据采纳不严谨。一审法院对被上诉人志力公司与原审被告惠德村委会签订的《建设工程施工合同》的主体认定错误，虽然是村委会加盖的公章，但是合同内容部分资金为：群众自筹，既然合同约定了资金来源方式，被上诉人起诉上诉人、村委会要求承担付款责任的事实依据及法律依据是什么？是否与合同约定相矛盾，退一步讲，即便是简单的按照盖章主体进行判决，也与上诉人无关，上诉人并未合同主体。本案案件一审中，被上诉人仅提供了一份与原审被告惠德村委会签订的《建设工程施工合同》，合同约定群众自筹资金，合同价款490万元，法院本院认定部分，对其他部分未进行说明，无证据支持。综上，一审法院管中窥豹，未全案进行审查，认定证据随意且任性，一审法院对镇政府作为一审被告的案件，牵扯国有资产，未查明上述问题及案件基本事实就进行肆意判决，是否略显随意？虽然司法最终裁判，错案最终承担案件责任的系一审法院，但是上诉人认为一审法院认定基本事实不清，证据认定未严格按照《民事诉讼法》证据规则的相关规定进行审查，随意认定事实及证据势必会损害上诉人的合法权益，不客观、公正的认定事实势必会导致国有资产流失，请二审法院查明事实后，依法发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求。 宁夏志力建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，固原市原州区彭堡镇人民政府的上诉请求、事实及理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。事实及理由如下：一、固原市原州区彭堡镇人民政府主张的“一审法院认定基本事实不清”的理由不能成立。一审法院认定“本案中，案涉工程从申请立项、验收、后期改造及改造工程款的支付均由固原市原州区彭堡镇人民政府完成，彭堡镇惠德村村民委员会虽是案涉工程《建设工程施工合同》的签订主体，但合同实际履行主体为固原市原州区彭堡镇人民政府，其应当是涉案工程的实际发包人。”一审法院的这一事实认定清楚，证据充分。固原市原州区彭堡镇人民政府主张的“一审法院认定基本事实不清”的理由不能成立。案涉建设工程施工合同的双方当事人为固原市原州区彭堡镇人民政府与宁夏志力建设工程有限公司。首先，建设工程合同作为承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，案涉合同从协商到宁夏志力建设工程有限公司进场施工，均是宁夏志力建设工程有限公司与固原市原州区彭堡镇人民政府。2016年3月20日，固原市原州区彭堡镇人民政府向固原市原州区人民政府请示筹建彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园，2016年4月5日经固原市原州区人民政府批复后，彭堡镇人民政府选址、打点，并与彭堡镇惠德村村民委员会签订了《农业用地协议》，确定了建设项目。后固原市原州区彭堡镇人民政府联系宁夏志力建设工程有限公司，让宁夏志力建设工程有限公司负责承建。宁夏志力建设工程有限公司之所以承建案涉工程，就是因固原市原州区彭堡镇人民政府负责人向宁夏志力建设工程有限公司提供了《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》，并称该项目已通过原州区人民政府同意批复建设，双方也因此达成了建设工程施工协议。2016年4月8日，宁夏志力建设工程有限公司按照固原市原州区彭堡镇人民政府的指定由宁夏志力建设工程有限公司绘制施工图纸和要求开始施工，2016年10月20日，宁夏志力建设工程有限公司完成了彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园主体及增加的附属工程，2016年10月26日，固原市原州区彭堡镇人民政府组织进行了验收。验收合格后，宁夏志力建设工程有限公司通过固原市原州区彭堡镇人民政府将建设项目全部向彭堡镇惠德村村民委员会移交。其次，固原市原州区彭堡镇人民政府述称的“履行的是基层政府的行政职责”的主张不能成立。第一，固原市原州区彭堡镇人民政府向原州区人民政府报请的《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》应当认定为案涉项目立项建设的申请。固原市原州区彭堡镇人民政府在作出《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》时，彭堡镇惠德村村民委员会并未按每10户组成一个小组，对案涉项目建设入股，也没有成立合作社组织农户进行入股，而是固原市原州区彭堡镇人民政府以自己的名义向原州区人民政府申报，原州区人民政府对该申请报告进行了批复，固原市原州区彭堡镇人民政府作出的“尽快开工建设”为案涉项目的实施。因而，固原市原州区彭堡镇人民政府已经完成了案涉项目的立项申请与批复。第二，固原市原州区彭堡镇人民政府认为《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》仅为其作为基层政府对于辖区内农户的建设按流程上报，这一事实不能成立。如果仅为基层人民政府对辖区内农户的建设按流程上报，那么，就存在农户向固原市原州区彭堡镇人民政府申请建设惠德村蛋鸡养殖产业园的申请书，但本案自始至终不存在农户向固原市原州区彭堡镇人民政府的申请。因此，《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》只能认定为固原市原州区彭堡镇人民政府为案涉项目进行的立项建设申请。再次，固原市原州区彭堡镇人民政府对案涉项目的改造并支付改造工程款的行为，表明案涉项目的实际所有人为固原市原州区彭堡镇人民政府。宁夏志力建设工程有限公司在完成案涉项目施工，经竣工验收后，通过固原市原州区彭堡镇人民政府将建设项目全部向彭堡镇惠德村村民委员会移交。此后，固原市原州区彭堡镇人民政府既未按照《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》提出的指导彭堡镇惠德村村民委员会成立每10户村民成立一个小组，以入股方式对鸡舍建设、鸡苗和饲料购买等进行平均投资，也未将案涉工程向此后成立的固原市原州区启新养殖专业合作社移交，而是在2018年12月5日，固原市原州区彭堡镇人民政府决定将案涉工程改造为“彭堡镇惠德村蘑菇种植试验棚”，并且再一次与宁夏志力建设工程有限公司签订了《合同协议书》，对案涉项目进行了改造，由固原市原州区彭堡镇人民政府支付了改造费用，从而证明案涉项目的实际所有人为固原市原州区彭堡镇人民政府。固原市原州区彭堡镇人民政府在上诉状中反复强调“彭堡镇惠德村蘑菇种植试验棚”系另一工程，与本案没有关系，宁夏志力建设工程有限公司以其他安外工程的材料来证明固原市原州区彭堡镇人民政府系蛋鸡养殖产业园的发包人无任何依据，试图混淆法官的视听。固原市原州区彭堡镇人民政府作为政府机关，这一述称既违背了本案的客观事实，也损害了客观、公平、公正的政府形象，恰恰反映出固原市原州区彭堡镇人民政府为了推卸责任，将本来属于一个建设项目的工程陈述为两个不相关的工程来混淆法官视听。最后，案涉工程的拆除，也是固原市原州区彭堡镇人民政府的决定。2018年，案涉项目因违反了《中华人民共和国水污染防治法》，固原市原州区彭堡镇人民政府下发《紧急通知》，责令限期拆除。2019年5月18日，固原市原州区彭堡镇人民政府与***签订《协议书》，由***将案涉工程拆除，并支付了拆除费用70000元。上述事实均能证明固原市原州区彭堡镇人民政府从案涉工程的申请立项、验收、后期改造及改造工程款的支付、拆除及拆除费用的支付均由固原市原州区彭堡镇人民政府完成，彭堡镇惠德村村民委员会虽是案涉工程《建设工程施工合同》的签订主体，但合同实际履行主体为固原市原州区彭堡镇人民政府，其应当是涉案工程的实际发包人。在此，需要说明的是，本案中出现的合同均属于倒签合同。本案的基本事实应该是2016年3月20日，固原市原州区彭堡镇人民政府向原州区人民政府上报建设惠德村蛋鸡养殖产业园申请报告，3月28日，原州区政府办公室批示由***副区长阅办，4月5日，***副区长批示“请农牧局、扶贫办给予大力支持，彭堡镇做好建园前环评工作”。4月15日，固原市原州区彭堡镇人民政府负责人***批示“请李主席牵头，***配合，积极做好环评及贷款协调（王站长）工作，尽快开工建设”。同年4月8日，固原市原州区彭堡镇人民政府时任书记***持《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》批复文件联系宁夏志力建设工程有限公司（***）协调开工及施工建设事宜，双方协商后，宁夏志力建设工程有限公司进入施工现场开始施工。施工过程中，固原市原州区彭堡镇人民政府为了今后农户方便贷款，指令宁夏志力建设工程有限公司与彭堡镇惠德村村民委员会签订了《建设工程施工合同》，该合同签订时间为2016年4月8日。2016年10月20日，宁夏志力建设工程有限公司完成主体工程，10月26日，固原市原州区彭堡镇人民政府组织进行了竣工验收，同时指令将案涉工程向彭堡镇惠德村村民委员会进行了移交。同时，固原市原州区彭堡镇人民政府指令新成立的固原市原州区启新养殖专业合作社向银行贷款，但银行向启新合作社仅贷款150万元，作为合作社购买鸡苗、饲料的款项，为此，2016年11月4日，固原市原州区彭堡镇人民政府由指令启新合作社以借支的方式向宁夏志力建设工程有限公司（***）支付90万元。2017年，因启新合作社并未运行，彭堡镇惠德村村民委员会也未组织起农户开展蛋鸡养殖，固原市原州区彭堡镇人民政府决定将蛋鸡养殖产业园改造为彭堡镇惠德村蘑菇种植试验棚，又让宁夏志力建设工程有限公司就案涉项目进行了改造，2018年12月5日，固原市原州区彭堡镇人民政府就案涉项目改造向原州区人民政府上报《关于申请解决彭堡镇惠德村蘑菇种植试验棚所需资金的报告》（***（2018）319号），2020年11月11日，固原市原州区彭堡镇人民政府向原州区审批服务管理局报送《关于上报原州区彭堡镇惠德村蘑菇试验棚改造项目建设方案的请示》（***（2020）286号），2020年11月16日，固原市原州区审批服务管理局下发《关于对原州区彭堡镇惠德村蘑菇试验棚改造项目建设方案的批复》，确定建设单位为固原市原州区彭堡镇人民政府，明确了建设内容及规模、项目总投资及资金来源、建设项目管理等。2020年11月17日，固原市原州区彭堡镇人民政府与宁夏志力建设工程有限公司签订了《合同协议书》，将案涉项目进行了改造，2020年11月10日，该改造工程经固原市原州区财政局委托宁夏世翔荣建设工程管理有限公司进行了审计核算，最终确定改造费用为282807.37元，固原市原州区彭堡镇人民政府向宁夏志力建设工程有限公司支付了该改造费用。而案涉工程已在2018年5月因违反了《中华人民共和国水污染防治法》，固原市原州区彭堡镇人民政府下发《紧急通知》，责令限期拆除。拆除前，固原市原州区彭堡镇人民政府报请固原市原州区审计局委托陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司进行结算审核，2018年5月29日，宁夏华辰源工程管理有限公司进行了现场勘察，制作了现场勘查记录单3张，进行了现场测量。现场勘察完成，案涉工程就由***整体拆除。2019年5月18日，固原市原州区彭堡镇人民政府与***补签了《协议书》，约定由***将案涉工程拆除，并支付了拆除费用70000元。以上事实，足以证明案涉工程时固原市原州区彭堡镇人民政府在脱贫攻坚期间所做的一项政府形象工程。之所以产生本案争议，就是因为固原市原州区彭堡镇人民政府前期未做充分调研，农户没有相应的生产经营技术，缺乏养殖蛋鸡的意愿，该产业园建成后无法投入生产经营，产生经济效益，实现农民脱贫。同时，固原市原州区彭堡镇人民政府没有按照原州区人民政府的批复完成环评工作，导致案涉项目因违法而被责令拆除。在这种情况下，固原市原州区彭堡镇人民政府才以推诿扯皮的方式拒绝承担责任，支付工程价款。二、一审法院认定证据正确，固原市原州区彭堡镇人民政府的上诉理由不能成立。首先，固原市原州区彭堡镇人民政府述称***存在惠德村村委会主任与启新合作社法定代表人身份的混同，采信***的陈述存在错误，固原市原州区彭堡镇人民政府的这一述称不能成立。固原市原州区彭堡镇人民政府并未否认***成为惠德村村委会主任系其指定，启新合作社是在固原市原州区彭堡镇人民政府指导下成立，***成为启新合作社法定代表人也是固原市原州区彭堡镇人民政府指定。***在案涉项目中只是根据固原市原州区彭堡镇人民政府的指示履行职责，他也对整个涉案工程的建设较为清楚。因此，一审法院采纳***的陈述，就是为了进一步查明案件事实。其次，一审判决采信陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司作出的《工程造价咨询报告书》确定工程价款合理合法。第一，陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司持有案涉工程的现场勘验单、测量数据及影像资料，其出具的造价咨询报告更具有客观性、公正性。因案涉工程已于2018年5月底整体拆除，固原市原州区彭堡镇人民政府在拆除前曾报请固原市原州区审计局委托陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司进行了限产勘察，制作现场勘查记录单，能够准确、客观地反映案涉工程的原状和工程量。且在一审法院对陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司总经理的询问笔录中已明确其公司对案涉工程的鉴定已经到了具备出具报告的条件，只是因为固原市原州区彭堡镇人民政府与固原市原州区审计局委托后，未出具委托鉴定手续，拒绝支付鉴定费用，该公司未出具《工程造价咨询报告书》。为了解决本案争议，宁夏志力建设工程有限公司只能自行委托，由该公司出具《工程造价咨询报告书》，作为本案确定工程价款的依据。第二，固原市原州区彭堡镇人民政府强调陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司不具备测绘资质，其出具的《工程造价咨询报告书》违反了《中华人民共和国测绘法》的强制性规定。这一上诉理由只能反映出固原市原州区彭堡镇人民政府及代理人法理知识的欠缺。《中华人民共和国测绘法》第一条明确了本法的立法目的是“为了加强测绘管理，促进测绘事业发展，保障测绘事业为经济建设、国防建设、社会发展和生态保护服务，维护国家地理信息安全，制定本法。”从而明确了测绘是为了明确地理标志、标识而进行的测绘工作。本案陕西华辰景天工程项目管理有限公司宁夏分公司所做的《工程造价咨询报告书》只是现场勘查，制作现场勘查记录单，绘制现场勘查图，并非《中华人民共和国测绘法》规定的测绘工作。综上所述，宁夏志力建设工程有限公司认为，一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，固原市原州区彭堡镇人民政府的上诉请求、事实及理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 ***述称，一、固原市原州区彭堡镇人民政府主张案涉工程的发包人系固原原州区启新养殖专业合作社的上诉理由不能成立。首先，固原市原州区启新养殖专业合作社的成立晚于案涉工程开工建设。案涉彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园项目于2016年3月20日由固原市原州区彭堡镇人民政府请示筹建，2016年4月5日经固原市原州区人民政府批复后，固原市原州区彭堡镇人民政府选址、打点，开工建设。2016年5月24日，在固原市原州区彭堡镇人民政府指导下成立了启新合作社。试问，在案涉项目开工建设前这样一个不存在的主体，如何成为案涉工程的发包人。其次，无论是彭堡镇惠德村村民委员会，还是后成立的启新合作社，对固原市原州区彭堡镇人民政府申请筹建彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园均不知情，固原市原州区彭堡镇人民政府的申请行为仅能代表其单位的职权行为。***在2016年4月案涉工程开工建设时仅为固原市原州区彭堡镇人民政府指定的彭堡镇惠德村村委会主任。固原市原州区彭堡镇人民政府申请筹建蛋鸡养殖产业园并未告知***，也未召开惠德村村民大会或村民代表大会。同时，启新合作社股东仅有6人，而且也是固原市原州区彭堡镇人民政府要求惠德村各生产小组负责人或相关人员加入，樊某某只是政府派驻惠德村帮扶的科技特派员，***只是固原市原州区彭堡镇人民政府指定的法定代表人。启新合作社并非村民自愿按照固原市原州区彭堡镇人民政府在《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》中所称的每10户村民成立一个小组设立。因而，无论是彭堡镇惠德村村民委员会，还是后成立的启新合作社，对固原市原州区彭堡镇人民政府申请筹建彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园均不知情，也未向固原市原州区彭堡镇人民政府申请筹建惠德村蛋鸡养殖产业园，固原市原州区彭堡镇人民政府上报《关于建设彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园的报告》并非其作为基层政府对辖区内农户的建设按流程上报，固原市原州区彭堡镇人民政府的申请行为仅能代表其单位的职权行为。二、一审法院认定证据正确，固原市原州区彭堡镇人民政府的上诉理由不能成立。首先，固原市原州区彭堡镇人民政府述称***存在惠德村村委会主任与启新合作社法定代表人身份的混同，采信***的陈述存在错误，固原市原州区彭堡镇人民政府的这一述称不能成立。***成为惠德村村委会主任系固原市原州区彭堡镇人民政府指定，启新合作社是在固原市原州区彭堡镇人民政府指导下成立，***成为启新合作社法定代表人也是固原市原州区彭堡镇人民政府指定。***在案涉项目中只是根据固原市原州区彭堡镇人民政府的指示配合涉案工程的建设。固原市原州区彭堡镇人民政府在上诉状中提到的“一审法院在审理本案时，未查明***是代表的合作社还是村委会。村委会的主任是否有权在对外的合同中盖章。村委会的资金来源”等一连串发问，恰恰证明了一个事实，***作为村委会主任和合作社法定代表人都是由固原市原州区彭堡镇人民政府指定，正是因为***不清楚案涉项目资金来源以及如何建设、为谁建设。所以***也就只能接受固原市原州区彭堡镇人民政府的指示，配合案涉项目的建设。因此，一审法院采纳***的陈述，就是为了进一步查明案件事实。如果固原市原州区彭堡镇人民政府认为本案审理中是否存在设计刑事犯罪或违纪情形的存在，***也同意二审法院将本案存在刑事犯罪或违纪行为移送相关国家机关进行审查。其次，一审判决认定“被告惠德村村委会指示该合作社向原告志力公司以借支的方式支付工程款90万元”，这一事实认定确实存在错误。本案中启新合作社以借支的方式支付工程款90万元是受固原市原州区彭堡镇人民政府的指示，而非惠德村村委会。案涉工程建设过程中，固原市原州区彭堡镇人民政府指示彭堡镇惠德村村民委员会与宁夏志力建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，目的就是以村委会名义向银行贷款获取部分项目建设资金，但因村委会没有独立财产，也无抵押财产，无法通过银行贷款审核。后固原市原州区彭堡镇人民政府时任书记***联系了宁夏石嘴山银行，以启新合作社名义，借用30户农户信息，以贷款养殖用途的方式向宁夏石嘴山银行贷款150万元。贷款到账后，固原市原州区彭堡镇人民政府指示启新合作社以借支的方式支付工程款90万元。后该贷款到期无法偿还，贷款农户多次到固原市原州区彭堡镇人民政府处上访处理，固原市原州区彭堡镇人民政府答复会进款予以解决。此后，该笔贷款经被答辩人时任书记***处理偿还。综上所述，***认为，一审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，被答辩人彭堡镇政府的上诉请求、事实及理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 樊某某述称：1．固原市原州区启新养殖专业合作社成立在后，涉案工程建设在前，合作社成立于2016年5月24日。2．合作社成立之日到解体之时（2021年8月2日解体），期间没有和任何单位及个人签订任何工程建设协议。3．合作社于2021年8月2日解体时发了公告，45日之内有债权债务的可以给合作社说明情况，45日后发生的债权债务与合作社没有关系。4．樊某某是在2023年9月20日才知道合作社给一审被告支付了90多万元，据原彭堡镇惠德村主任***称该款是根据领导的指示给宁夏志力建设工程有限公司的借款，合作社没有开过例会，我不清楚情况，所以该90多万元属于***个人的行为，不是合作社的行为。5．樊某某所知，2017年-2018年之间涉案工程经过改造，大棚种植了一茬或者两茬的蘑菇，是谁改造的、是谁种植、谁得到的利益我不知道，合作社全体成员没有参与过此项业务。6．樊某某当时是政府派驻惠德村帮扶的科技特派员，技术帮扶服务六个月的时间，于2016年8月份服务期满。合作社成立时我没有注入任何资金，只是顶了个名，我加入合作社是因为原惠德村主任***、各小组组长、***、等人将我留下说没有技术人员，鸡蛋销售不出去，所以我加入了合作社，想帮扶惠德村的移民尽快致富。7．当时成立合作社各个成员没有注入资金，是一个空壳合作社，只是便于以后统一销售鸡蛋等而成立，不是为案涉工程建设发包人而成立的。综上所述，樊某某认为，固原市原州区彭堡镇人民政府主张案涉工程的发包人系固原原州区启新养殖专业合作社的上诉理由不能成立 苏某某述称，我是2016年12月任村主任的，我们村140户建档立卡户，每10户建一个棚让老百姓自筹，被上诉人建的棚是否移交给了上诉人我不清楚，我任职后没有移交，种植蘑菇也没有和村委会签订任何协议，村委会也没有参与拆除，是被上诉人自己拆除的，村委会不承担责任，镇政府是否承担责任我不清楚。 张某某述称，我没有意见，我是村委会的工作人员。 马某2述称，我没有意见。 马某3、马某4未作陈述。 宁夏志力建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同支付宁夏志力建设工程有限公司剩余工程款共计9096521.37元及利息（利息以9096521.37元为基数自2016年10月26日至2020年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至实际清偿之日止按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、由各被告承担本案诉讼费用及鉴定费70000元。 一审经审理查明，2016年3月20日，固原市原州区彭堡镇人民政府向原州区人民政府报告，筹建彭堡镇惠德村蛋鸡养殖产业园，报告中明确：管理模式为实施合作化管理，成立养鸡专业合作社一家，按照合作社规范化运行管理标准负责整个养殖产业园养殖管理。投资概算为：1、农户投资，土建及养殖设备、鸡苗两项合计每户投资73351元。2、公共基础设施建设总投资274万。对于农户投资部分，报告中表述，希望政府放松贷款限制条件，提高贷款额度（建议每户贷款6万元）。对于公共基础设施建设，因村集体经济空壳，需要政府帮扶解决。2016年4月5日，固原市原州区人民政府办公室公文批分处理单中批复：请农牧局、扶贫办给予大力支持，彭堡镇做好建园前环评工作。固原市原州区彭堡镇人民政府与彭堡镇惠德村村民委员会签订了《农村用地协议》，2016年4月8日，宁夏志力建设工程有限公司与彭堡镇惠德村村民委员会签订了《建设工程施工合同》，约定由宁夏志力建设工程有限公司对十四栋鸡舍进行承建，签订合同价为490万元，资金来源：群众自筹。合同落款处加盖了惠德村村民委员会公章。合同签订当日，宁夏志力建设工程有限公司开始施工，2016年10月20日，该工程竣工，施工工程除合同约定的鸡舍建设外，还包括其他附属工程，2016年10月26日验收合格，参加验收的代表有彭堡镇政府职工***，惠德村村委会主任***。后，固原市原州区彭堡镇人民政府下发紧急通知，因惠德村养鸡厂违反了《中华人民共和国水污染防治法》的相关规定，要求惠德村养鸡厂对该违法建筑自行拆除。2018年12月5日，彭堡镇政府向原州区人民政府报告，决定将养殖圈棚改造为蘑菇种植棚，需要改造费用284372元，向原州区人民政府申请资金。宁夏志力建设工程有限公司负责了蘑菇棚的改造施工，2019年5月18日，固原市原州区彭堡镇人民政府雇佣机械，将养鸡厂及改造后的蘑菇棚全部进行了拆除。2020年11月17日，宁夏志力建设工程有限公司与固原市原州区彭堡镇人民政府补签了改造工程的《合同协议书》，固原市原州区彭堡镇人民政府将该改造工程的工程款进行了支付。拆除前，宁夏志力建设工程有限公司与彭堡镇惠德村村民委员会共同对产业园现场进行了勘查并制作了勘查记录单，后经宁夏志力建设工程有限公司委托，陕西华辰景天工程项目管理有限公司出具了关于涉案工程的工程造价咨询报告书，该工程造价为9996521.37元。另查明，该产业园开始建设后，2016年5月24日，成立了固原市原州区启新养殖专业合作社，该合作社于2022年12月14日注销，股东6人，为本案被告***、樊某某、张某某等人，为惠德村村民。2016年11月4日，彭堡镇惠德村村民委员会指示该合作社向宁夏志力建设工程有限公司以借支的方式支付工程款90万元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付借款的合同。本案中，案涉工程从申请立项、验收、后期改造及改造工程款的支付均由固原市原州区彭堡镇人民政府完成，彭堡镇惠德村村民委员会虽是涉案工程《建设工程施工合同》的签订主体，但合同实际履行主体为固原市原州区彭堡镇人民政府，其应当是涉案工程的实际发包人。宁夏志力建设工程有限公司对所承包的案涉工程施工建设并经验收合格且交付，其已履行完毕合同义务，固原市原州区彭堡镇人民政府作为案涉工程实际发包人就应当履行支付剩余工程款的义务。彭堡镇惠德村村民委员会以其名义与宁夏志力建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程建成后也已交付给了被告彭堡镇惠德村村民委员会，其应当与固原市原州区彭堡镇人民政府共同履行工程款的支付义务。涉案工程现已拆除，拆除前，宁夏志力建设工程有限公司与彭堡镇惠德村村民委员会共同对现场进行了勘查并制作了现场勘察记录单，现陕西华辰景天工程项目管理有限公司依据施工合同、图纸、现场勘察记录单等出具了《工程造价咨询报告书》，总造价为999.652137万元，扣除已支付的90万元，剩余工程款为909.652137万元。故对于宁夏志力建设工程有限公司要求固原市原州区彭堡镇人民政府、彭堡镇惠德村村民委员会支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息的计算时间应当以一审法院确定的时间为准。因原启新合作社是在产业园建设后，为了之后的经营管理所成立的专业合作社，并非产业园的所有人，故宁夏志力建设工程有限公司对原启新合作社股东***、马某3、马某2、樊某某、马某4、张某某的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，宁夏志力建设工程有限公司主张的诉请理由部分成立，予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告固原市原州区彭堡镇人民政府、宁夏回族自治区固原市原州区彭堡镇惠德村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏志力建设工程有限公司剩余工程款909.652137万元及利息（利息以909.652137万元为基数自2016年10月26日至2020年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日至判决确定之日止按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告宁夏志力建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76251元、鉴定费70000元，由被告固原市原州区彭堡镇人民政府、宁夏回族自治区固原市原州区彭堡镇惠德村村民委员会负担。 二审中各方当事人均无新的证据提交。 二审查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，彭堡镇惠德村村民委员会虽是涉案工程《建设工程施工合同》的签订主体，但案涉工程从申请立项、用地协议的签订、验收、后期改造及改造工程款的支付均由固原市原州区彭堡镇人民政府完成，一审法院认定案涉合同实际履行主体为固原市原州区彭堡镇人民政府证据充分。宁夏志力建设工程有限公司对所承包的案涉工程施工建设并经验收合格且交付，其已履行完毕合同义务，固原市原州区彭堡镇人民政府作为案涉工程实际发包人就应当履行支付剩余工程款的义务。案涉工程现已经拆除，拆除前，宁夏志力建设工程有限公司与彭堡镇惠德村村民委员会等共同对现场进行了勘查并制作了现场勘察记录单，现陕西华辰景天工程项目管理有限公司依据施工合同、图纸、现场勘察记录单等出具了《工程造价咨询报告书》，宁夏志力建设工程有限公司依据该报告书主张工程款已经完成了其举证责任。固原市原州区彭堡镇人民政府对该证据有异议，应由其承担举证证明责任。 综上所述，上诉人固原市原州区彭堡镇人民政府的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76251元，由上诉人固原市原州区彭堡镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 书记员***