某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）怀中民一初字第31号

原告***，男，汉族，***年7月1日出生，住湖南省新晃侗族自治县。

委托代理人彭际均（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。

被告许弟高，男，汉族，1960年1月10日出生，户籍地湖南省洞口县，现住湖南省怀化市鹤城区。

被告游先国，男，汉族，***年11月7日出生，住湖南省桃源县。

被告肖飞，男，汉族，1976年8月23日出生，住湖南省郴州市北湖区。

被告长恒祥电力设备检修有限公司，住所地湖南省长沙市天心区韶山路156号006栋404房。

法定代表人易争志。

被告肖飞、长恒祥电力设备检修有限公司共同委托代理人李南章（特别授权），湖南郴华律师事务所律师。

被告福建新大陆电脑股份有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路1号，组织机构代码15458615-5。

法定代表人胡钢。

委托代理人刘玉如（特别授权），男，汉族，1972年12月27日出生，住福建省福州市鼓楼区，公民号码362229197212272614。

被告石家庄泛安科技开发有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区体育南大街356号副1号。

法定代表人温德坤。

委托代理人李旋（特别授权），男，汉族，1986年9月29日出生，住武汉市江夏区，该公司工作人员。

被告北京公科飞达交通工程发展有限公司，住所地北京市***区西土城路8号。

法定代表人李丁。

委托代理人曹小寅（特别授权），江苏东恒律师事务所律师。

被告中铁四局集团电气化工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市迎湖路9号。

法定代表人黄晓明。

委托代理人陈建茹（特别授权），男，汉族，1988年8月17日出生，住安徽省舒城县，该公司工作人员。

委托代理人周开勇（特别授权），男，汉族，1982年6月3日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区，该公司工作人员。

被告北京瑞华赢科技发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达中路甲12号A203室。

法定代表人成学磊。

被告中铁一局集团电务工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。

法定代表人闫群东。

原告***因与被告许弟高、游先国、肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司、福建新大陆电脑股份有限公司、石家庄泛安科技开发有限公司、北京公科飞达交通工程发展有限公司、中铁四局集团电气化工程有限公司、北京瑞华赢科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月4日向本院提起诉讼，本院于2015年5月4日立案受理。诉讼中，本院依法于2015年8月5日在人民法院报上向许弟高、游先国、肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司、福建新大陆电脑股份有限公司、石家庄泛安科技开发有限公司、北京公科飞达交通工程发展有限公司、中铁四局集团电气化工程有限公司、北京瑞华赢科技发展有限公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭成员告知书、诉讼财产保全通知书和开庭传票。后因原告***以中铁一局集团电务工程有限公司与本案存在利害关系为由，申请追加中铁一局集团电务工程有限公司为本案被告，本院以2015年8月23日（2015）怀中民一初字第31号追加当事人通知书将中铁一局集团电务工程有限公司追加为本案被告，并重新确定开庭时间，除以其他方式送达法律文书外，再次于2016年2月24日在人民法院报上向中铁一局集团电务工程有限公司、北京瑞华赢科技发展有限公司、许弟高、游先国公告送达了开庭传票。依照公告送达传票确定的时间，本院依法由本院审判员刘士平主审并担任审判长，与本院代理审判员宋蒋珊、刘礼川组成合议庭，于2016年4月27日对本案进行公开开庭审理。原告***，被告肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司的共同委托代理人李南章，被告福建新大陆电脑股份有限公司的委托代理人刘玉如，被告石家庄泛安科技开发有限公司的委托代理人李旋，被告北京公科飞达交通工程发展有限公司的曹小寅，被告中铁四局集团电气化工程有限公司的委托代理人陈建茹、周开勇均到庭参加了诉讼。被告许弟高、游先国、北京瑞华赢科技发展有限公司、中铁一局集团电务工程有限公司经本院传票传唤拒不到庭，本庭依法缺席审理。庭审中，原告***当庭提出对相关工程造价进行鉴定。本院即于2016年4月27日启动对外委托鉴定程序，由本院司法技术室办理对外委托鉴定事宜。2017年4月25日，本院司法技术室向合议庭移送〈终止司法鉴定说明书〉1份，以鉴定申请人即原告***无法收集完整的鉴定资料申请撤回鉴定申请为由，告知合议庭鉴定终止。本院遂对本案继续审理。本案现已审理终结。

原告***向本院所提诉讼请求：

1、请求判令被告肖飞、被告长沙恒祥电力设备检修有限公司支付原告所承揽的怀通高速公路、张花高速公路隧道机电工程投入的工程资金本金338.35万元、财务成本172.56万元（计算至2015年3月30日止）共510.9万元及30%的工程利润，被告游先国、被告许弟高在已领取的工程款内承担支付责任。被告福建新大陆电脑股份有限公司、被告石家庄泛安科技开发有限公司、被告北京公科飞达交通工程发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司对其中的250.1万元及30%工程利润承担连带支付责任，被告中铁四局集团电气化工程有限公司、被告北京瑞华赢科技发展有限公司对其中的260.8万元及30%工程利润承担连带支付责任。案件诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月，被告福建新大陆电脑股份有限公司、被告石家庄泛安科技开发有限公司、被告北京公科飞达交通工程发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司从湖南怀通高速公路建设开发有限公司处分别中标了怀通高速公路机电工程施工JD2、JD3、JD4、JD5标段工程，中标后，被告福建新大陆电脑股份有限公司、被告石家庄泛安科技开发有限公司、被告北京公科飞达交通工程发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司将其中的部分隧道工程转包给了挂靠被告长沙恒祥电力设备检修有限公司的被告肖飞。2013年3月，被告北京瑞华赢科技发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司从湖南省张花高速公路建设开发有限公司处中标了湖南省张花高速公路机电工程施工66、67标段工程，中标后，被告北京瑞华赢科技发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司将其中部分隧道工程转包给了挂靠被告长沙恒祥电力设备检修有限公司的被告肖飞。2013年6月16日、7月6日，原告、被告游先国、被告许弟高与被告肖飞分别签订了承揽怀通高速公路JD2、JD3、JD4、JD5标段、张花高速公路66、67标段隧道机电工程的《工程项目合同书》，《工程项目合同书》对项目名称、安装地点、施工内容、施工期限、结算方式等进行了约定，其中工程结算约定：在工程安装结束后叁拾伍天内按实际所完成工程量一次性结清，安全保证金在工程施工完毕后一次性退回。《工程项目合同书》签订后，原告先后向被告肖飞支付项目保证金90万元，支付工程材料款、设备款、人工工资及运费、餐饮食宿费等其它费用248．35万元，共计出资338.35万元，并组织民工进行施工，全部工程于2013年11月30日已全部完工并验收，被告肖飞未按《工程项目合同书》的约定支付原告工程款，被告游先国、被告许弟高领取了部分工程款后也未转给原告，特具状法院，请求依法判令肖飞、被告长沙恒祥电力设备检修有限公司支付原告所承揽的怀通高速公路、张花高速公路隧道机电工程投入的工程资金本金338.35万元、财务成本172.56万元（计算至2015年3月30日止）共510.9万元及30%的工程利润，被告游先国、被告许弟高在已领取的工程款内承担支付责任。被告福建新大陆电脑股份有限公司、被告石家庄泛安科技开发有限公司、被告北京公科飞达交通工程发展有限公司、被告中铁四局集团电气化工程有限公司对其中的250.1万元及30%工程利润承担连带支付责任，被告中铁四局集团电气化工程有限公司、被告北京瑞华赢科技发展有限公司对其中的260.8万元及30%工程利润承担连带支付责任。本案的全部诉讼费由被告承担。

被告肖飞答辩称：被答辩人***的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法庭驳回其诉讼请求。一、答辩人与被答辩人之间没有合同关系，被答辩人要求答辩人支付诉讼请求中的款项没有任何依据被答辩人要求支付其投资本金338.35万元、财务成本172.56万元共510.9万元及30%的利润没有依据。首先其投资本金338.35万元是否投入了、投到哪了没有依据，要求返还投资本金也没有依据。其次，要求支付30%的利润没有依据，既要30%的利润又要求支付财务成本172.56万元就更没有依据。被答辩人所述事实不实。二、被答辩人在诉状中说“2013年6月16日、7月6日，原告、被告游先国、被告许第高与被告肖飞分别签订了承揽怀通高速公路JD2、JD3、JD4、JD5标段、张花高速公路66、67标段隧道机电工程的《工程项目合同书》……原告先后向被告肖飞支付项目保证金90万元”，上述均与事实不符，答辩人肖飞从未与被答辩人签订任何合同，也没有收过被答辩人的保证金。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。

被告长沙恒祥电务设备检修有限公司的答辩意见同上。

被告福建新大陆电脑股份有限公司答辩称：一、原告诉讼请求及所涉及的各被告，分属于互不关联的不同法律关系，故本案驳回起诉，应分案诉讼。二、答辩人与原告没有合同法律关系，原告起诉答辩人没有事实及法律依据，故，请求法庭依法应驳回原告对答辩人的起诉。三、答辩人与长沙恒祥电力设备检修有限公司的施工合同价款总额为1582784.88元，依照合同约定已支付1360839.24元（其中含涉及农民工工资的520650元），其余221945.64元依照合同约定支付条件尚未成就，答辩人对长沙恒祥电力设备检修有限公司尚无支付义务。原告诉请答辩人对所谓“250.1万元及30%工程利润承担连带支付责任”，毫无事实及法律依据，依法应予驳回。四、原告诉称答辩人是将工程分包给肖飞没有事实根据，答辩人将部分工程分包给长沙恒祥电力设备检修有限公司，而非肖飞，原告诉讼理由存在明显错误；五、原告在毫无事实及法律依据的情况下，滥用诉权，给答辩人商誉造成损失，依法应予赔偿。答辩人请求法庭对原告滥用诉权的行为予以处罚。

被告北京公科飞达交通工程发展有限公司答辩称：我方同意福建新大陆电脑股份有限公司的答辩观点。

被告中铁四局集团电气化工程有限公司答辩称：同意福建新大陆电脑股份有限公司、北京公科飞达交通工程发展有限公司的答辩意见。补充：被答辩人起诉状中所述并非事实，答辩人与被答辩人之间无任何业务往来，也无任何合同关系，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。1、被答辩人诉称的湖南省张花高速公路机电66、67标段工程非答辩人中标施工，与答辩人无关。根据湖南省建设招标网《湖南省张花高速机电工程中标》，66、67标段的中标人分别为北京瑞华赢科技发展有限公司和中铁一局集团电务工程有限公司。2、答辩人与被答辩人之间无合同关系和往来，根据合同相对性，被答辩人不应当向答辩人主张权利。答辩人与长沙恒祥电力设备检修有限公司于2013年8月25日签订《湖南省怀化至通道高速公路项目第JD3标段电缆沟电缆支架及扁铁供货和安装施工合同》，约定长沙恒祥电力设备检修有限公司按约定向答辩人供货和安装，双方对合同价款确定和支付、质保金新增项目审计后支付余款等进行了明确约定，合同双方依约全面履行合同。答辩人与被答辩人之间无合同关系和往来，根据合同相对性，被答辩人不应当向答辩人主张权利。3.被答辩人请求答辩人承担连带责任无事实依据和法律依据。根据《民法通则》第87条，承担连带责任的前提是债权人与债务人之间依据法律的规定或者当事人的约定。综上，请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。

本院经审理查明：肖飞代表长沙恒祥电务设备检修有限公司（甲方）分别于2013年6月16日、2013年8月13日与游先国（乙方）签订《工程项目合同书》、《湖南省（自治区、直辖市）张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工合同（劳务）》各一份，前份合同约定乙方承包施工的工程项目名称为湖南省怀通高速公路隧道电缆沟支架制作及安装，后份合同约定乙方承包施工的工程名称为张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工工程。合同还对施工工期、工程标准、计价方式等进行了约定。

后工程完工，相应高速公路均已投入使用。原告***以上述合同约定的对应工程实际是其与许弟高、游先国共三人合伙所完成为由提起诉讼，要求许弟高、游先国及其他被告向其支付工程款，形成本案。

诉讼中，被告肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司辩称其均未与原告***签订任何合同，且其持有和向法院提供的上述两份合同乙方只有游先国并只有游先国一人签字，第二份合同即《湖南省（自治区、直辖市）张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工合同（劳务）》第12条12.1约定“合同签定人是本合同双方的唯一当事人”。而原告***持有且向法院提供的两份合同均系复印件，第一份合同与肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司提供的《工程项目合同书》的名称与内容基本相同，但落款处乙方有***、许弟高、游先国三人签名，第二份合同名称亦为《工程项目合同书》，合同名称、工程项目名称、乙方合同主体及其他有些内容与肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司提供的第二份合同即《湖南省（自治区、直辖市）张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工合同（劳务）》不完全相同，落款处乙方有***、许弟高、游先国三人签名。原告***当庭陈述现在只能提供的复印件、但有原件、原件在许弟高和游先国那里。被告肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司对***持有且向法院提供的上述两份合同复印件不认可。

庭审中，***其与许弟高、游先国三人是合伙关系，书面协议是在合伙人手上，还有口头约定，合伙出资比例情况为资金大部分都是***出资，许弟高出了小部分资金，许弟高具体投了多少钱我不清楚，许弟高也出了一部分，游先国没有出一分钱，合伙人之间都有账等等。肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司已举工程结算协议书、委托付款函及收条等为证，证明长沙恒祥电力设备有限公司及肖飞与游先国工程款已经结清,具体怀通高速公路相应工程及民工工资总计1941279元，张花高速为280万元。

庭审中，原告***当庭提出对湖南省怀通高速公路机电工程JD2、JD3、JD4、JD5标段隧道电缆沟支架制作与安装、张花高速公路机电整改工程66、67标段隧道过顶开凿管的工程造价进行鉴定。本院启动对外委托鉴定程序后，鉴定申请人即原告***以无法收集完整的鉴定资料为由申请撤回了鉴定申请。

上述事实，经各方当事人举证、质证及辩论，本院确认有如下证据予以证实：

1、起诉状；

2、***所举怀通高速的《工程项目合同书》复印件和张花高速的《工程项目合同书》复印件各1份；

3、肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司所举怀通高速的《工程项目合同书》和张花高速的《湖南省（自治区、直辖市）张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工合同（劳务）》各1份；

3、肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司所举由游先国签字的结算协议、委托付款函及收条等；

4、庭审笔录；

5、当事人所举其他证据。

本院认为：***以其与许弟高、游先国三人合伙，承包施工怀通高速、张花高速公路的相关工程，但其提供的两份合同均系复印件，合同中乙方承包主体虽然有***、许弟高、游先国三人签名落款，但肖飞代表长沙恒祥电务设备检修有限公司提供的合同原件却显示合同中乙方承包主体只有游先国一人，且肖飞及长沙恒祥电务设备检修有限公司对***提供的上述两份合同复印件并不认可，则***提供的上述两份合同复印件不能采信。肖飞代表长沙恒祥电务设备检修有限公司提供的合同系原件，在***没有充分有效的证据反驳否定的情况下，应予采信。根据肖飞代表长沙恒祥电务设备检修有限公司提供的上述两份合同特别是第二份合同即《湖南省（自治区、直辖市）张花高速公路项目隧道洞室整改及管槽施工合同（劳务）》第12条12.1约定“合同签定人是本合同双方的唯一当事人”，足以证明与长沙恒祥电务设备检修有限公司发生工程承包关系的只有游先国，***并不是与长沙恒祥电务设备检修有限公司签订上述合同的相对方。

因肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司已举由游先国签字的工程结算协议书、委托付款函及收条等为证，证明长沙恒祥电力设备有限公司及肖飞与游先国已经结清工程款。***虽以与游先国、许弟高存在合伙关系为由，以工程承包合伙人身份主张工程款，但在诉讼中以无法收集完整的鉴定资料为由申请撤回了鉴定申请，此外亦未举出其与游先国、许弟高合伙承包所完成的工程总量所对应的工程价款之充分有效证据，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，***应承担举证不能的后果,在肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司已经提供上述已与游先国结清工程款的情况下，***所提肖飞、长沙恒祥电务设备检修有限公司尚欠承包合伙施工人工程款的诉讼主张缺乏依据，不能支持。

又因***自己当庭陈述其与许弟高及游先国是合伙关系、书面协议是在合伙人手上、还有口头约定、合伙资金大部分都是自己出资且出资了388万元、许弟高出了小部分资金、许弟高具体投了多少钱不清楚、游先国没有出一分钱等。合伙人之间对合伙利润的分配一是从约定，二是约定不明或者没有约定则可按出资比例。***不能提交书面协议，不能举证证明利润分配的合伙协议约定，亦不能举证证明所有合伙人的具体出资情况，总之不能提交证明自己在合伙人中应当分享的利润比例之证据，同理按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，***应承担举证不能的后果，其以合伙人身份向其余合伙人许弟高、游先国主张工程款依据不足，亦不能支持。

综上，原告的诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费58292元，财产保全费5000元，合计63292元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　刘士平

代理审判员　　刘礼川

代理审判员　　蒋珊珊

二〇一七年四月二十八日

书　记　员　　丁文婷