山东泰山变压器有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁09民终1899号

（2022）鲁09民终1900号

（2022）鲁09民终1901号

上诉人（原审原告、原审被告）：山东泰山变压器有限公司，住所地新泰市高新技术开发区。

法定代表人：姜新民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴红，山东拓创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：***，女，1971年9月30日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：吴百冰，山东东岳远航律师事务所律师。

上诉人山东泰山变压器有限公司（以下简称泰山变压器公司）因与被上诉人***劳动争议三案，不服山东省新泰市人民法院（以下简称一审法院）（2021）鲁0982民初9787号、（2022）鲁0982民初588号、（2022）鲁0982民初533号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。

泰山变压器公司上诉请求：1．撤销一审判决，直接改判，确认双方不存在劳动关系；2．判决泰山变压器公司无需向***支付经济补偿金27000元；3．判决泰山变压器公司不支付***2021年1月至5月份工资。事实和理由：一、泰山变压器公司认为双方不存在劳动关系，一审法院适用法律错误，认定双方存在劳动关系错误。首先，一审法院适用山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年4月发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条，认定泰山变压器公司与山东泰山恒信开关集团有限公司（以下简称恒信集团公司）之间属于关联公司混同用工是错误的，理由如下：第一，该会议纪要并非最高人民法院的司法解释，无法上升到法律、法规、规章的高度，不是规范性文件，不能作为判案依据。第二，恒信集团公司自2018年2年14日起不再是泰山变压器公司的股东，泰山变压器公司与其不存在关联关系，一审法院认定二者系关联企业且混同用工与事实不符。其次，***与恒信集团公司签订的两份《劳务合同书》系双方真实意思的表示，双方系劳务关系。尤其是2019年3月5日的《劳务合同书》及2019年3月9日的《派出单》，泰山变压器公司与恒信集团公司不属于关联公司，是两个独立的法人，***是恒信集团公司派出到泰山变压器公司处工作的，双方不存在劳动关系。再次，***提交的银行流水显示，***2013年及2014年均有3个月没有收入，2015年有10个月、2016年有9个月、2019年有6个月、2020年有8个月均没有收入，从***的工资发放情况看，发放时间不固定，数额不固定且差距很大，不符合正常劳动关系的员工工资发放形式，说明泰山变压器公司是根据***提供劳务量的多少计算并支付劳务费的，双方不是劳动关系。一审法院认定泰山变压器公司每月给***发放工资与事实不符，认定事实错误。二、一审法院判决泰山变压器公司支付27000元经济补偿金是错误的。首先，双方不存在劳动关系，泰山变压器公司不应支付经济补偿金。其次，根据《劳动合同法》第47条规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，而***2020年有8个月没有收入，2021年1至5月份未提供劳务，一审法院按每月3000元为标准计算经济补偿金无事实依据。三、一审法院判决泰山变压器公司支付***2021年1月至5月份工资是错误的。泰山变压器公司认为双方不存在劳动关系，泰山变压器公司是根据***的劳务量支付报酬的，***在2021年1月至5月期间未付出劳务，其无权要求支付劳动报酬，一审法院判决泰山变压器公司按每月3000元的标准支付***5个月的工资没有事实依据，判决错误。综上，泰山变压器公司与***之间不存在劳动关系，泰山变压器公司不应支付经济补偿金，泰山变压器公司不应支付***2021年1月至5月份工资，一审法院适用法律错误，认定事实错误，请贵院依法改判。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二、泰山变压器公司与***存在劳动关系。1．依据劳社部发（2005）12号关于确认劳动关系事项的通知第一条规定，泰山变压器公司与***符合法律、法规规定的主体资格，***遵守泰山变压器公司公司的规章制度，受泰山变压器公司公司的劳动管理，从事泰山变压器公司公司安排的有报酬的劳动，***从事的工作也是泰山变压器公司业务的组成部分。***在泰山变压器公司的变压器车间从事装配工作。泰山变压器公司对***进行培训学习、劳动管理并发放工资。2．山东省高级法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，关联公司混同用工，劳动者与关系公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对劳动关系的确认享有选择权。山东泰山恒信开关集团有限公司、朱法磊、刘志华、王洪美系泰山变压器公司的股东，其中朱法磊、刘志华、王洪美系山东泰山恒信开关集团有限公司的股东，双方系关联公司。山东泰山恒信开关集团有限公司曾向泰山变压器公司派遣用工的情况。***对关联公司劳动关系的确认享有选择权。三、《劳务合同》、《派遣单》严重违法，无任何法律效力。山东泰山恒信开关集团有限公司不是劳务派遣公司，无任何资质。根据《劳动合同法》第66条、67条规定，劳务派遣暂行规定第3条规定用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。***2012年至2021年5月在泰山变压器公司变压器车间从事装配工作，显然其工作岗位不属于临时性、辅助性或者替代性岗位。四、按照《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》法释〔2020〕26号四十四条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定、《山东省企业工资支付规定》第十九条规定泰山变压器公司应当提供工资支付证据证实不存在拖欠工资情形。如果不提供的，应当承担不利后果。因此泰山变压器公司应该支付拖欠的工资。泰山变压器公司在上诉状中陈述泰山变压器公司发放工资时间不固定，数额不固定且差距大，进一步证实泰山变压器公司经常克扣、拖欠***的工资。

泰山变压器公司向一审法院起诉请求：1．确认泰山变压器公司与***之间不存在劳动关系。2．判决泰山变压器公司无需向***支付经济补偿金27000元。3．本案诉讼费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1．依法确认泰山变压器公司与***自2012年3月至今存在劳动关系；2．依法解除泰山变压器公司与***的劳动关系；3．泰山变压器公司支付***经济补偿金33981.5元；4．诉讼费由泰山变压器公司承担。

一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：根据***提供的银行流水证实，2012年12月1日山东恒信开关集团有限公司为***支付工资，自2013年2月4日起山东泰山恒信变压器有限公司按月为***支付工资。泰山变压器公司提供劳务合同两份、派工单两份称***与泰山变压器公司不存在劳动关系，***与山东泰山恒信开关集团有限公司存在劳务关系，***是由山东泰山恒信开关集团有限公司派到泰山变压器公司工作。另查明，山东泰山恒信变压器有限公司2015年5月8日名称变更为山东泰山变压器有限公司。***到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、解除泰山变压器公司与***的劳动关系；2、泰山变压器公司支付***2021年1月至5月份工资；3、泰山变压器公司支付***经济补偿金33981.5元；4、确认泰山变压器公司与***自2012年3月至今存在劳动关系。2021年1月12日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2021］第317-1号裁决书，裁决：1、确认泰山变压器公司与***自2012年11月1日至2021年6月1日存在劳动关系，双方劳动关系于2021年6月1日解除。2、泰山变压器公司支付***经济补偿金27000元。泰山变压器公司、***不服该裁决，诉至一审法院。同日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2021］第317-2号裁决书，裁决：泰山变压器公司支付***拖欠工资15000元。泰山变压器公司不服该裁决，向泰安市中级人民法院提出撤销申请，泰安市中级人民法院于2021年12月28日作出（2021）鲁09民特63号民事裁定书，裁定：撤销新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2021］第317-2号仲裁裁决。***不服该裁定，诉至一审法院。

一审法院认为，本案争议的焦点是：1、***与泰山变压器公司是否存在劳动关系；2、泰山变压器公司是否应支付***欠付的工资及经济补偿金。第一个问题，山东省高级人民法院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条规定，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。山东泰山恒信开关集团有限公司曾为泰山变压器公司的股东，结合山东泰山恒信开关集团有限公司曾向泰山变压器公司派工的情况，可以认定上述两公司之间存在混同用工的情形，***对关联公司劳动关系的确认具有选择权。***提供的银行工资流水证实山东泰山恒信开关集团有限公司最早于2012年12月1日为***支付工资，因工资一般为按月支付，据此推定***应于2012年11月份入职工作，自2013年2月4日起山东泰山恒信变压器有限公司按月为***支付工资，根据上述规定，***要求确认与泰山变压器公司存在劳动关系，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，***主张其工作至2021年5月份，泰山变压器公司不予认可但未举证证明***的工作年限，根据以上规定，泰山变压器公司应承担举证不能的法律后果。***2021年6月1日已向泰山变压器公司邮寄解除通知书提出解除劳动关系，一审法院予以支持。结合***工作年限及《劳动合同法》第三十八条的规定，一审法院认定***与泰山变压器公司自2012年11月1日起至2021年6月1日存在劳动关系。第二个问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，工资支付的证据属于用人单位掌握管理，应由用人单位提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。***主张泰山变压器公司未支付其2021年1月至5月份工资，泰山变压器公司应当提供向***支付工资的证据以证明不存在拖欠工资，泰山变压器公司未提供相关证据应承担该案的不利后果。***主张月均工资3000元，泰山变压器公司应支付***2021年1月至5月拖欠工资15000元（3000元×5个月）。***自2021年6月1日向泰山变压器公司提出解除劳动合同，理由为因单位未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬。邮件虽被泰山变压器公司拒收，但不影响***依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同所产生的效力，双方劳动关系于当日解除。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，泰山变压器公司应支付***经济补偿金27000元（3000元×9个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认泰山变压器公司与***自2012年11月1日起至2021年6月1日存在劳动关系；二、泰山变压器公司自一审判决生效之日起十日内支付***经济补偿金27000元；三、泰山变压器公司自一审判决生效之日起十日内支付***拖欠工资15000元；四、驳回泰山变压器公司的诉讼请求。案件受理费15元，由泰山变压器公司负担。

二审中，泰山变压器公司提交以下证据：

1．山东泰山恒信开关集团有限公司出具的***的面试登记表原件一份，用于证明***是2012年由山东泰山恒信开关集团有限公司面试招进的。

2．山东泰山恒信开关集团有限公司出具的证明的一份，用于证明***2019年3月5日与山东泰山恒信开关集团有限公司签订《劳务合同书》，期限于2022年3月5日届满，该公司进入破产清算阶段，对包括***在内的劳务人员拟一并给予优先补偿。

3．申请证人刘某出庭作证，证明***系山东泰山恒信开关集团有限公司的劳务人员，是该公司派遣到泰山变压器公司工作的。

经质证，***认为泰山变压器公司提交的证据未在劳动仲裁一审提交，不是新证据，其二审提交属于逾期提供证据，法院不应采纳。对证据1真实性有异议，真实情况是泰山变压器公司对***进行面试，不是山东泰山恒信开关集团有限公司，该证据内容及填表人均看不清，该证据能证实泰山变压器公司与山东泰山恒信开关集团有限公司系关联性公司。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，其证明陈述不属实，劳务合同系伪造的，真实情况是泰山变压器公司拿着劳动合同让***签的字，该证据也没有法定代表人及经办人的签字，不符合证据形式的要件，没有法律效力，但是该证据能证实泰山变压器公司与山东泰山恒信开关集团有限公司系关联性公司。对证人证言真实性有异议，泰山变压器公司与山东泰山恒信开关集团有限公司存在利害关系，系关联公司，该关联公司的证据***在一审中已经提交两个公司的企业信息，能显示两公司股东相互交叉，山东泰山恒信开关集团有限公司也是泰山变压器公司的股东，根据泰山变压器公司提交的劳务合同时间看，泰山变压器公司主张山东泰山恒信开关集团有限公司派遣***去泰山变压器公司工作，是在两公司关联期内，一审判决未显示其他公司给***发放过工资。

经审核，本院对上述证据予以综合评定。

经审理查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、泰山变压器公司与***是否存在劳动关系；二、泰山变压器公司应否支付***支付经济补偿金27000元；三、泰山变压器公司应否支付***2021年1月至5月工资。

关于第一个焦点问题，关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。本案中，通过可公开查询的途径核实可知，泰山变压器公司成立于2011年8月12日，在2018年2月14日前，山东泰山恒信开关集团有限公司均系泰山变压器公司股东，2019年5月22日至2019年11月22日期间，山东泰山恒信开关集团有限公司股东朱法磊同时担任泰山变压器公司股东，应认定二者在上述期间存在关联关系。根据泰山变压器公司一审提交的劳务合同书载明的合同期限，可以证实两份劳务合同中的合同期限均有部分期间在上述两公司关联期间内。泰山变压器公司以及本案二审证人均主张系山东泰山恒信开关集团有限公司招录***后将其派遣至泰山变压器公司从事劳务，可以证实山东泰山恒信开关集团有限公司、泰山变压器公司作为关联公司均曾对***用工，即本案存在关联公司混同用工。在此基础上，应对***与上述两公司是否存在劳动关系进行认定分析。山东泰山恒信开关集团有限公司基于与***签订劳务合同书主张双方存在劳务关系，本院认为，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，当合同名称与合同内容不一致时，应当根据合同的内容、特征、主要条款所涉法律关系，即通过合同双方当事人设立的权利义务关系进行全面理解和准确判定。从该劳务合同双方责任、权利和义务以及劳务争议解决条款进行分析，具有劳动合同的性质，可以认定该合同名为劳务合同，实为劳动合同。从泰山变压器公司提交的第一份派工单载明的时间（2013年1月6日）以及其向***发放工资的初始时间可以认定，泰山变压器公司至迟已于2013年1月即对***进行用工并向其发放工资，结合***与山东泰山恒信开关集团有限公司签订的具有劳动合同性质的合同，可以认定泰山变压器公司与***符合事实劳动关系的特征。现***行使选择权，起诉请求确认与泰山变压器公司存在劳动关系，应予支持。根据两公司向***发放工资的时间以及***提出解除劳动关系的时间，一审认定***与泰山变压器公司于2012年11月1日起至2021年6月1日存在劳动关系，并无不当。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”，本案中，泰山变压器公司未为***缴纳社会保险，一审认定泰山变压器公司应支付***经济补偿金，于法有据，应予支持。

关于第三个焦点问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《山东省企业工资支付规定》第十九条第一款、第二款规定：“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。”本案中，泰山变压器公司未举证证实其在***提出解除劳动合同前已与***解除或者终止劳动关系，根据上述规定，在双方劳动关系存续期间，泰山变压器公司作为用人单位应对***工资支付情况承担举证责任，泰山变压器公司未举证证实2021年1月至5月***工资发放情况，应承担不利后果。***主张月平均工资3000元，未超出其2020年月平均工资水平，一审认定处理并无明显不当。

综上所述，泰山变压器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

三案二审案件受理费各10元，均由山东泰山变压器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　邢友峰

二〇二二年五月十三日

法官助理　张荣艺

书 记 员　白金金