某某与某某、宿迁市星辰绿化园林工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏13民终790号

上诉人（原审被告）***。

委托代理人胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托代理人王玉梅，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）仝敏。

原审被告宿迁市星辰绿化园林工程有限公司，住所地宿迁市宿城区嘉汇枫景园4幢4-111商铺。

法定代表人马阳洋。

委托代理人马莉，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人仝敏及原审被告宿迁市星辰绿化园林工程有限公司（以下简称星辰公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第00405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后依法组成合议庭进行审理，并于2016年4月5日组织双方公开进行了听证。上诉人***委托代理人王玉梅，被上诉人仝敏及原审被告星辰公司的委托代理人马莉到庭参加了听证。本案现已审理终结。

仝敏一审诉称：2014年11月19日，***、星辰公司以绿化工程需资金周转为由向仝敏借款100000元，口头约定月息5%，并出具借条，星辰公司作为共同借款人在借条上盖章。2015年3月18日***偿还了30000元本金。后,原告多次催要余款未果，故诉至法院，请求判令***、星辰公司共同偿还仝敏借款本金70000元及利息（自2015年3月18日起按月息2分计算至还清之日止）。

***一审答辩称：其与仝敏之间的借款未约定利息。借款是在借条出具后收到的，仝敏仅向***交付了90000元借款。***已分多次偿还了56000元本金。

星辰公司一审答辩称：星辰公司没有在涉案借条上盖章，对借款的事情亦不知情，不同意承担还款责任。

原审法院经审理查明：2014年11月19日，***、星辰公司因经营绿化工程向仝敏借款100000元并出具借条，借条载明“今借到仝敏人民币壹拾万元正（￥100000.00）用于绿化工程投资。据：***2014.11.19”***在借条上签字，星辰公司在借条上加盖了公司印章。2014年12月18日、2015年2月17日、2015年3月18日、2015年3月29日、2015年6月2日、2015年6月10日，***分别偿还了原告10000元、30000元（双方当事人均认可该30000元系用于偿还本金）、10000元、2000元、2000元、2000元，共计56000元。余款仝敏催要无果诉至法院。

在原审案件审理过程中，双方一致认可，对于涉案借款的利息按照月利率8‰计算。

原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，双方之间形成的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。星辰公司主张借条上的印章不是其公司印章，对此负有举证责任，星辰公司未提供证据证实亦未提起鉴定，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对星辰公司印章的真实性予以确认。仝敏依据借条、存款记录等要求***、星辰公司承担还款责任于法有据，予以支持。

关于本金数额，仝敏提供的借条可以证实双方达成借款合意且已以按照借条载明数额出借款项。***主张未收到全部借款数额，未提供证据证实，依法不予采信。仝敏主张90000元通过银行存款方式支付、10000元通过现金支付亦符合常理，故应认定涉案借款实际出借金额为100000元。

关于利息计算方式及还款数额，因双方当事人均认可利息按照月利率8‰计算，依法予以确认。因双方当事人对于还款方式未有明确约定，对未明确约定部分，应按照先付息后付本的方式予以抵充。故截至2015年6月11日，***、星辰公司尚欠的借款本金为47862.52元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：***、星辰公司于判决生效之日起十日内偿还仝敏借款47862.52元并支付利息（以47862.52元为基数，自2015年6月10日起按月利率8‰计算至实际清偿之日）。案件受理费1550元，公告费260元，合计1810元，由仝敏负担555元，***、星辰公司负担1255元。

***不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清、证据不足。原审判决认定借款本金为100000元错误，***实际收到借款90000元。2014年11月19日上午，***与仝敏达成借款合意并向仝敏出具100000元的借条，当天下午仝敏通过银行转账的方式向***指定的吴从江的账户上转入90000元。仝敏称另外10000元系现金交付与事实不符。请求二审法院依法改判确认借款本金为90000元，据此扣除已经归还部分，***尚欠仝敏借款37311.15元。2、原审判决适用法律错误。原审判决认定星辰公司承担还款义务没有事实和法律依据。星辰公司对于借款一事并不知情，***所借款项也并非用于星辰公司。星辰公司与仝敏之间不存在借贷合意，也没有实际收到或使用该借款，同时星辰公司的印章是加盖在借条的空白处，无任何法律意义，即星辰公司既不是共同借款人也不是担保人，不应承担还款责任。

被上诉人仝敏答辩称：1、上诉人***的上诉理由不能成立，借款本金是100000元不是90000元，其中90000元是汇款、10000元是现金交付，具体款项交付过程如下：借款发生的前一天晚上，其朋友归还了15000元，其打算第二天早上存到银行，结果第二天早上八点多钟的时候***打电话给其，称要借款；***在上午十点多钟到其家中，带着星辰公司的公章，称是公司招投标要用钱，需要借款100000元，让其当天下午向一个账号打90000元、向另一个账号打10000元；其当时称如果***需要10000元的话，手中正好有10000元现金，于是其把10000元现金当场交给***本人，当天下午又按***的要求将剩余的90000元汇到吴从江的账户上。2、星辰公司的印章也是真实的，原审时，星辰公司对公章真实性予以否认，其提出鉴定，但星辰公司拒绝进行鉴定。

原审被告星辰公司陈述称：***称借款是用于招投标，但并非是为星辰公司招投标，款项也不是打入星辰公司的账户，星辰公司的公章加盖在借条的空白处，不应承担还款责任。对于星辰公司的公章，不申请进行鉴定。

二审中，双方除对原审查明的借款本金数额有异议外，对原审查明的其他事实均无异议，本院对双方无争议的事实部分依法予以确认。

二审中，***当庭未提供证据，庭审中称当时发送给仝敏要求汇款的手机已坏，不知短信内容是否能够恢复；庭审结束后第二天即2016年4月6日，其向本院提供短信记录一份，短信发送到号码“158××××1222”，内容为“6223247418003327490信用社；***”，发送时间为“2014年11月19日14:30”；该手机的发件箱中留存的已发送信息仅此一条。

对该短信记录，仝敏质证意见为：其从未收到该条短信，而且该条短信是发送到其号码为“158××××1222”的手机上，其留存的***要求汇款90000元的短信是发送到其号码为“187××××2233”的号码上的，***不可能同时将两个账号分别发送到两个手机上，而且其应该将两条要求汇款的短信都予以保存才对，不可能正好只保存了10000元的这条短信而没有保存90000元的那条短信；如果当时***是这样要求汇款到不同的账号上的，其根本不会进行汇款，且从其保存的***发送的短信中也可以看出，在其汇款90000元后，如果10000元没有向***给付，***不可能在短信中未对此进行询问的。

仝敏为支持自己的答辩意见，提供了其号码为“187××××2233”的手机与***号码为“138××××9777”的手机在2014年11月19日的短信记录，证明是在交付了10000元现金后，应***的要求将剩余90000元汇款到其指定的吴从江账户上。短信发送时间及内容记录如下：

14:29***“6230667438000777220信用社；吴从江；九万”。

15:27仝敏“收到，我正在等她送卡来。吴从江是？”

15:34***“苏林公司会计，交保证金，不行打给我也行到时我还要麻烦，还要去办；你打过单子留着就行”。

……

16:50仝敏“九万打给那个吴从江账上了”。

16:58***“收到，法院怎么说的”。

***对仝敏提供的短信记录的质证意见为：对短信内容的真实性予以认可，但从该短信中可以看出该借款关系是发生在仝敏与***个人之间，星辰公司并非是涉案借款的共同借款人或担保人；同时，从该短信中也可以看出仝敏仅向***给付了90000元，另10000元并未给付。

星辰公司对仝敏提供的短信记录质证意见为：对短信内容没有意见。如果星辰公司需要承担100000元的借款本金及利息的话，申请对借条上星辰公司的公章进行鉴定。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院对相关证据的认证意见如下：

对于***和仝敏分别提供的短信记录，从短信内容的完整性来看，***提供的短信记录只有一条，仝敏提供的短信记录涉及双方就汇款问题往来多条，即仝敏提供的短信记录较***提供的短信记录更为完整；从提供短信内容的时机来看，仝敏系当庭提供，***在庭审时称手机已坏、不知短信内容是否能够恢复，却在庭审结束第二天即提供了涉案的短信记录，即仝敏提供短信记录的时机较***提供短信记录的时机更为可信。

此外，如***为了保留证据从而对要求汇款的短信记录予以保存，则应对当天14:29发送的要求汇款90000元的短信更应该进行保存，而不应单单是保存要求汇款10000元的短信，因为从数额上来说，90000元明显比10000元多得多；从收款人上来说，90000元是汇给案外人吴从江，而10000元是汇给其自己，自己的账户记录显然比别人的账户记录更为可控；也就是从常理上来看，其应同时保存两条短信，即便只保存一条，更应该保存的是90000元短信记录而不是10000元的短信记录。且，***在同一天前后相差一分钟的时间内，将两条要求汇款的短信内容分别发送至仝敏的两个不同号码的手机上，也让常人难以理解，就此***未能作出合理解释。

从仝敏提供的短信记录来看，在仝敏告知其已将90000元汇给吴从江后，其如果未收到10000元的款项，则从常理来看，其应立即询问10000元的汇付情况，但其却未进行询问，只是回复“收到”，便转问仝敏其他事宜。

综上，在仝敏对***提供的短信记录有异议、***及星辰公司对仝敏提供的短信记录无异议的情况下，结合双方提供的短信记录的完整性、提供时机等，仝敏提供的短信记录较之***提供的短信记录更为可信，且仝敏提供的短信记录与其自己的陈述也能相互印证。故本院二审查明的事实与原审一致。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、被上诉人交付的借款本金数额是100000元还是90000元；2、星辰公司是否应承担共同还款责任。

本院认为:

一、涉案借款本金应认定为100000元。***作为完全民事行为能力人，向仝敏出借的借条上明确载明“今借到仝敏人民币壹拾万元正（￥100000.00）用于绿化工程投资”，如其后其只收到90000元，应及时在借条上进行注明或对借款金额予以修改。仝敏对借款过程及交付10000元现金的陈述与其提供的短信记录能够相互印证，较为可信。而且10000元并非是数额较大的款项，采用现金交付也完全符合生活常理。***对此予以否认，未提供充分证据证实，其提供的唯一证据为一条短信记录，但该短信记录疑点较多，其未能就诸多疑点作出合理解释。相反，仝敏提供的短信记录，无论是从完整性还是从提供时机上来看，证明效力都显然高于***提供的短信记录的证明效力。故对***认为借款本金是90000元的上诉理由，不予支持。

2、星辰公司应承担共同还款责任。星辰公司在借条上加盖了公章，应视为共同借款人，承担共同还款责任。星辰公司辩称公章加盖在空白处，因而不应承担还款责任不能成立，其未能对在借条上加盖其公司公章的行为作出合理解释；在原审中，其对公章真实性提出异议，但并未申请鉴定；在本案庭审中，其在法庭调查陈述意见之初，经本院释明后，仍明确表示对公章不申请鉴定，后又在发表质证意见时要求进行鉴定，其对公章是否具有真实性的陈述前后多次反复，其陈述的意见的可采信较低，且星辰公司并未对原审判决其承担共同还款责任提出上诉。因此，对***认为星辰公司不应承担共同还款责任的上诉理由，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费64元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵振亚

代理审判员　　张　熠

代理审判员　　刘路路

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　　张晓青

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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