河北鹏福房地产开发有限公司、衡水正大建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终3055号

上诉人（原审被告）：河北鹏福房地产开发有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区彭杜乡赵杜村。

法定代表人：郭冬，执行董事。

委托诉讼代理人：齐凯欣、吴银平，河北宏策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：衡水正大建筑有限公司。住所地：河北省衡水市桃城区康宁街西侧佳园小区1幢4层16号。

法定代表人：刘满龙，执行董事。

委托诉讼代理人：胡振宪，河北合明律师事务所律师。

上诉人河北鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福公司）因与被上诉人衡水正大建筑有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月26日开庭进行了审理。上诉人鹏福公司的委托诉讼代理人齐凯欣、吴银平，被上诉人正大公司的委托诉讼代理人胡振宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏福公司上诉请求：撤销衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初3185号民事判决，发回重审或依法改判；2.被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人。1.正大公司不是本案适格原告，涉案项目是由杨海森借用正大公司资质建设，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，杨海森为实际施工人，正大公司仅是出借资质，并无签订、履行合同的真实意思表示，不具备一审原告的诉讼主体资格。2.一审判决遗漏实际施工人。本案适格原告为实际施工人杨海森，只有在实际施工人参加诉讼的情况下才能查明上诉人是否应支付工程款以及工程款数额。一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，应当撤销原判，发回重审。二、一审判决认定基本事实不清。因一审遗漏适格原告，导致应付工程款这一最核心的基本事实无法查清，特别是关于以房屋抵顶工程款的1672174元是否应计入已付工程款的问题。上诉人已经通过以房抵债方式支付完毕1672174元的工程款，如果实际施工人不予认可，需要将已经抵顶的房屋返还上诉人，如不返还，应认定上述工程款已经支付。三、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.变更洽商、装修及商砼价格调整的金额认定错误，应依法下调。降水工程补充协议明确约定工程款包含一切费用，一次性包死，中间不予调整，且双方已于2018年9月25日对此进行结算，降水浪费人工、材料的造价不应另行计取。造价鉴定意见关于洽商变更部分计取该费用错误，一审对此认定不当。关于商砼调价部分，合同未对商砼价格进行约定，且事后也未达成一致，应参照衡水市公布的信息价确定商砼价差。鉴定意见对此部分鉴定价格错误，一审认定错误。2.未施工项造价金额错误。﹙1﹚未施工项工程造价鉴定应依据2015年施工图纸确定，正大公司提供的2013年施工图纸内容不完整，不能依据不完整的施工图纸确定施工范围，上诉人提交的2015年施工图纸显示的内容为双方约定的全部施工范围，且是经过审批的正式图纸，应当依照该份图纸确定施工范围。一审法院以2013年施工图纸认定未施工项造价，明显错误。﹙2﹚未施工项的工程造价鉴定数额错误，应据实增加。鉴定意见未施工项存在争议的6项内容主要涉及现场隐蔽情况，可以采取合理拆除等措施进行确认，恢复费用由过错方承担。但一审法院却以现场已隐蔽为由直接不予认定，属认定事实错误。3.涉案部分工程款付款条件尚未成就。涉案施工合同10.4条进度款支付约定，施工完毕支付至已完工程量的80%，竣工验收合格、资料移交完毕支付至95%；第16条约定，被上诉人未交付施工资料的，上诉人有权拒绝付款。据此，施工人应当现行交付施工资料，在其未履行交付施工资料义务前，上诉人有权拒绝付款且不构成违约。本案中，上诉人已支付的工程款远远超过已完工程量价款的80%，而实际施工人至今未交付完整的施工资料。一审法院不顾合同约定和相关法律规定，在剩余工程款付款条件尚未成就时，径行认定付款条件已成就，认定事实错误，适用法律错误。4.逾期付款损失认定错误。如前所述，涉案工程已完工程量20%的工程款付款条件尚未成就，上诉人有权拒付剩余工程款且不构成违约，上诉人根本不存在逾期支付工程款的情形，依法不应支付逾期付款利息。此外，一审法院计算逾期付款利息损失的标准错误，2019年8月20日至2021年8月31日的一年期贷款市场报价利率存在4.25%、4.20%、4.15%、4.05%、3.85%等不同计算标准，而一审法院一律按照4.25%计算明显错误。5.上诉人垫付水电费金额认定错误。上诉人补充提交的水电分摊表中，施工方签字确认的金额为119505.2元，但一审法院错误认定上诉人垫付水电费金额为96963.2元。6.工程洽商变更及装修、商砼调差造价鉴定费的负担认定错误。因一审正大公司诉求没有被完全支持，未施工项的鉴定费和工程洽商变更及装修、商砼调差造价鉴定费，均应根据双方责任比例分担。一审法院判决上诉人承担全部工程洽商变更及装修、商砼调差鉴定费，认定事实错误。综上，一审判决遗漏适格当事人，对基本事实认定不清且认定错误，适用法律错误，应依法予以撤销，发回重审或改判。

正大公司答辩称：鹏福公司的上诉理由违背事实及法律规定，应驳回上诉，维持原判。

正大公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏福公司给付工程款15672111.97元，赔偿损失2156830.88元；2.诉讼费、保全费等一切合理费用由鹏福公司承担。

鹏福公司向一审法院递交了反诉状，但未按规定交纳反诉案件受理费，一审法院对其反诉请求未予理涉。

一审法院认定事实：2013年4月25日，正大公司与鹏福公司鹏福公司签订了一份建设工程施工合同，工程名称为赵杜村改造二期回迁楼10#、11#楼及C区车库工程（含桩基），正大公司为承包人，鹏福公司为发包人。承包范围：桩基、土建、给排水、线路、管道、设备安装、装饰工程、卫生洁具、通风工程、消防工程、电气工程，详细内容见工程量清单及设计施工图。工程价款共计95903731.47元。计划开工时间2013年5月1日，计划竣工时间2014年10月31日，工期总天数550天。

2013年7月3日正大公司与鹏福公司就该工程又订立了一份《赵杜村滨湖国际D1区10-11#回迁楼工程建设施工合同》，约定工程总面积C区车库建筑面积5325.64平方米，10#楼建筑面积16120.07平方米，11#楼建筑面积16120.07平方米。合同为单价合同，车库每平方米1990元，主楼每平方米1390元。合同价款55411818.2元。承包范围：施工图纸内容土建及安装，详见施工图纸，具体包含：土方开挖、余土外运、回填、桩间土清理、桩头剔除、图纸包含的土建部分、户内墙面见白、楼宇门、分户防盗门、水暖电预留预埋、水暖电安装、消防水（含管道、消防水箱）、消防电预留、通风系统、太阳能系统室内主管道的安装、分户计量表安装。不包含：降水、边坡支护、室内电梯采购安装、消防电（预留除外）、塑钢窗、墙砖、地砖、卫生洁具、太阳能系统（含太阳能集热器、储热水箱、循环水箱、净水设备）、分户墙保温、分户热计量表采购、地下室监控系统。工期505天，计划从2013年5月1日开始施工，2014年9月15日完工。该施工合同第10.6条约定，主要材料钢材、混凝土价格浮动在±5%以内的，材料价格不作调整，超出的部分价格予以调整。合同第10.7条约定，设计变更及图纸外增加内容的工程量依据2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》、《河北省建筑安装工程节能项目消耗量定额》及现行造价相关文件取费标准，人工单价的调整按冀建质2012【195】号计取。设计变更及图纸外合理增加内容的价款变动部分执行下浮8%。合同第10.1.3条约定，鹏福公司分包的项目按分包项目造价1%向正大公司支付配合费。该施工合同10.4条约定进度款的支付方式，施工至正负0付款工程量的80%，每完成6层付款一次，分别支付已经完成工程量的80%。水、暖、电安装完成后付已完成工程量的80%，内外装修工程施工完毕支付已完工程量的80%，竣工验收合格资料移交完毕支付总价款的95%剩余5%作为质量保证金，待质保期满后支付。合同第16条约定全部工程技术资料、竣工图正大公司需向鹏福公司提供两份，交付时间以鹏福公司书面通知为准，不得推延否则视为违约，甲方有权拒绝付款。该合同第18.3条约定鹏福公司将施工所需水电源提供至工地围墙内，正大公司按实际用量及当地政府定价承担水电费，若发生鹏福公司替正大公司代缴水电费的情况，正大公司同意从工程款中直接扣除。该合同附件2《房屋建筑工程质量保修书》2.2条约定，质保期为1年，1年以后按照每平方米4元从质保金中扣除作为维修基金，余款付清。

2015年9月双方签订了一份建设工程施工合同，约定鹏福公司将8#至11#楼装修外立面提升改造及景观等配套工程发包给正大公司，工程总价款50369756元。随后，双方又签订了一份补充协议，约定上述工程装修外立面提升及景观等配套工程的承包模式由施工总承包变更为承包管理的模式，即正大公司负责该工程的质量、安全、施工进度和文明施工的监督管理，并配合鹏福公司办理相关手续，全部费用由鹏福公司承担，工程由鹏福公司实际施工。鹏福公司按合同总价款的1.3%向正大公司支付费用。上述工程已经由双方共同出具了《工程竣工验收单》。

2016年4月，正大公司与鹏福公司签订了一份《衡水滨湖国际D1区10-11#回迁楼装修工程补充协议》，约定鹏福公司将10#、11#的装修工程发包给正大公司施工，总价款8882089元。该合同在履行过程中解除，正大公司完成了部分施工。

2013年8月10日，鹏福公司向正大公司发出书面开工通知，要求自2013年8月10日开工。2018年6月20日，正大公司与鹏福公司及赵杜村村委会签署了10#、11#楼入户门钥匙移交单。

施工过程中，双方在2013年7月3日签订了一份补充协议，约定将原施工合同中不包含的降水施工发包给正大公司，价款21万元。双方在2017年9月6日签订了一份补充协议，约定承包总价款增加70万元并明确了具体施工项目。双方在施工过程中还签订有补充协议及多份变更洽商单。

施工图纸中记载，10#、11#楼建筑面积均为16309.41平方米，施工合同中10#、11#楼建筑面积均为16120.07平方米，两栋楼施工面积各增加了189.34平方米，共增加378.68平方米。

审理过程中，经正大公司申请，一审法院委托河北金石工程造价咨询有限公司对正大公司主张的洽商变更装修及商砼价格调整进行了鉴定，河北金石工程造价咨询有限公司经鉴定作出了金石造价鉴字[2021]036号工程造价鉴定意见书。在鉴定意见书中鉴定机构对未确定的事项共4项进行了标注。一审法院对其分别进行了逐项审理。

经鹏福公司申请，一审法院委托河北金石工程造价咨询有限公司对鹏福公司主张的未完成施工项目的造价，分别按照2013年图纸和2015年图纸进行了鉴定。河北金石工程造价咨询有限公司经鉴定分别作出了金石造价鉴字[2021]037号、038号工程造价鉴定意见书。在鉴定意见书中鉴定机构对未确定的事项共13项进行了标注。一审法院对其进行了逐项审理。正大公司同意[2021]037号鉴定意见书中的未施工项造价汇总表中的10#、11#楼土建部分第4项坡道栏杆、车库土建部分第5项车库排水沟箅子、正大公司主张的委托第三方施工部分中第4.3项百叶窗、第4.4项楼梯栏杆、第4.5项防火门、4.6项地下室储藏门、第4.8项集水坑盖板以上共计7项按鉴定意见书出具的造价金额在工程款中扣减。对未确定项目中其他6项不同意扣减。

鹏福公司主张已经支付工程款49笔共计49782060.25元，正大公司对其中的13笔提出异议，认可收到工程款45886549.15元。正大公司对鹏福公司主张的2016年3月25日付款1820010元、2018年5月20日顶房款1672174元、2013年12月12日付款中扣除罚款2000元、垫付的水电费181021.1元、扬尘治理费6956元、保险费13350元不认可。

正大公司申请财产保全时，在中国人民财产保险股份有限公司衡水分公司投保了诉讼责任保险并为此支付了保险费20000元。正大公司预交鉴定费10万元，鹏福公司预交鉴定费10万元。

一审法院认为，正大公司、鹏福公司双方就案涉工程订立的多份施工合同及补充合同，是双方真实意思表示，内容合法，均属有效合同。合同双方均应按约定履行各自合同义务。

正大公司主张的工程款中的面积增加价款526365.2元，根据施工图纸与施工合同中施工面积的对比，图纸中10#、11#楼建筑面积比合同中约定的面积增加了共计378.68平方米。正大公司依据图纸施工，故正大公司主张按合同约定的价格每平方米1390元计算增加价款526365.2元，一审法院予以支持。

正大公司主张的分包工程配合费404919元和管理费526395元。通过对比双方在2013年4月25日、2013年7月3日就涉案工程签订的两份施工合同，2013年7月3日签订的施工合同在承包范围上大大缩小，价款也由95903731.47元缩减到55411818.2元，其余40491913.27元的工程由鹏福公司另行分包。正大公司主张，按照合同约定，鹏福公司分包的项目按分包项目造价1%向正大公司支付配合费，即配合费404919元，一审法院予以支持。正大公司主张，分包工程的管理费526395元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于正大公司主张的8-11#楼装修外立面及配套工程施工服务费654806元。双方在8-11#楼装修外立面及配套工程施工补充协议中有约定，正大公司提供项目管理服务，鹏福公司按照工程款的1.3%支付服务费。上述工程已经竣工验收合格。正大公司主张该项服务费654806元，一审法院予以支持。

关于工程造价应当依据2013年图纸还是应当依据2015年图纸的问题。根据双方提供的证据，双方订立施工合同时依据的是2013年图纸。2013年8月10日，鹏福公司向正大公司发出书面开工通知，2014年5月31日正大公司将完成施工的主体报请验收，主要工程施工发生在2015年之前。故对正大公司主张按2013年图纸认定造价予以支持。

河北金石工程造价咨询有限公司对于洽商变更、装修及商砼价格调整出具的造价鉴定意见书（金石造价鉴定[2021]036号）中有未确定项目共计4项。对于洽商变更中第3项降水井封堵和第10项降水，根据双方在2018年9月25日达成的确认意见，上述内容不予增加。对于洽商变更中第4项挖电缆沟的费用，按双方确认的1485元计入增加。对于洽商变更中第8项降水浪费人工、材料，双方在合同之外另行对此签署签证文件，确定了价格和数量，按鉴定意见书中认定的数额计入增加的价款。对于该造价鉴定意见书中已经确定的内容，按鉴定意见认定。对于正大公司主张的洽商变更装修及商砼价格调整的造价认定为3559284.27元（4034471.15元-4285.6元-1727.91元+1485元-470658.37元=3559284.27元）。

河北金石工程造价咨询有限公司对于鹏福公司主张的未施工项目的造价鉴定意见书（金石造价鉴定[2021]037号）中未确定项共13项，其中6项存在争议。关于造价汇总表中10#、11#楼土建部分第8项户内墙面腻子、第13项户内顶棚抹灰，工程交付使用后，业主已经进行了装修，无法勘验。造价汇总表中10#、11#楼土建分第16项挡土墙外墙防水找平面、车库土建部分第6项挡土墙外墙防水找平面、车库安装部分第1项手动报警按钮的暗配管、电气部分第7项人防电气穿线费用上述4项现场已经隐蔽，鉴定机构无法勘验。涉案工程已实际交付使用，故鹏福公司主张扣减以上6项施工费用依据不足，一审法院不予支持。对于该造价鉴定意见书中其他共7项未确定部分，正大公司同意扣减，不再存有争议。对于该造价鉴定意见书中已经确定的内容，按鉴定意见认定。对于鹏福公司主张的未施工项的造价，认定为1595107.97元（2326276.89元-125063.81元-515083.04元-22641.1元-55574.1元-10816.07元-1990.8元=1595107.97元）。

正大公司完成的工程价款共计58962084.7元（合同价款55411818.20元+增加面积价款526365.2元+分包配合费404919元+装修外立面及景观配套服务费654806元+洽商变更装修及商砼价格调整鉴定金额3559284.27元-未施工项鉴定金额1595107.97元）。

关于鹏福公司的付款存有争议的部分，鹏福公司主张2013年12月12日付款200万元中包括交付承兑汇票20万元，该承兑汇票有正大公司方人员签收予以认定。对鹏福公司主张该笔200万元付款中扣除罚款2000元没有依据不予支持。对鹏福公司主张的2016年1月8日付款110万元中扣除扬尘治理费6956元，有正大公司方人员签字确认，一审法院予以确定。对于鹏福公司主张2016年3月25日付款1820010元、2016年4月28日代正大公司支付保险费13350元证据不足不予认定。对于鹏福公司主张2018年5月20日双方协议以房抵顶工程款1672174元，双方虽达成抵顶协议，但用以抵顶该数额债务的房屋尚未建成和交付，不应计入已付款中。对于鹏福公司主张垫付的水电费181021.1元应当扣除的问题，鹏福公司补充提交的水电费分摊表中，对有正大公司方人员签字确认的金额为96963.2元予以认定，其他部分证据不足不予认定。故鹏福公司实际付款金额为46190468.35元（正大公司认可的45886549.15元+上述认定的承兑20万元+扬尘治理费6956元+水电费96963.2元=46190468.35元）。

关于鹏福公司主张工程款中扣除维修基金151777.84元和5%的质保金的问题，双方在合同中约定质保期为1年，一年以后按照每平米4元从质保金中扣除作为维修基金，余款付清。工程在2018年6月20日交付使用，据此，鹏福公司主张扣除5%质保金不予支持。鹏福公司主张每平方米扣除4元维修基金，共计151777.84元予以支持。

综上，鹏福公司欠付工程款为12619838.51元（完成工程价款58962084.7-已付款46190468.35元-维修金151777.84元=12619838.51元）。

关于付款条件是否成就以及是否存在逾期付款责任的问题。当事人行使先履行抗辩权，其所抗辩的双方义务应存在对等性，正大公司的主要合同义务是完成施工，鹏福公司的主要合同义务是支付工程款。提交工程技术资料是正大公司的附随义务，且鹏福公司另行分包工程给正大公司提供施工资料增加了难度，鹏福公司以此为由拒绝履行给付价款义务，与法不合，不予支持。涉案工程于2018年6月20日交付使用，鹏福公司应付到工程款总额的95%，剩余5%在一年后扣减每平方米4元后付清。工程交付之日为应付款日，鹏福公司未履行付款义务，应当承担相应的违约责任。正大公司主张逾期付款损失自2018年7月1日起算予以支持。正大公司主张经济损失的计算方式有误应予纠正，在计算逾期付款的基数时，应考虑5%质保金的期限。故，经济损失数额应为：以9671734.28元（欠付工程款12619838.51元-工程款总额58962084.7×5%=9671734.28元）为基数自2018年7月1日起按当时中国人民银行一年期贷款基准利率年4.35%计算至2019年6月19日计412539.77元。自2019年6月20日以欠付工程款12619838.51元为基数按当时中国人民银行一年期贷款基准利率年4.35%计算至2019年8月19日计91493.83元。之后，以欠付工程款12619838.51为基数自2019年8月20日按贷款市场报价1年期利率年4.25%计算到2021年8月31日计1105462.8元，以上共计1609496.39元。

正大公司主张，诉讼保全责任保险费20000元由鹏福公司承担，该项费用并非鹏福公司违约给正大公司造成的必然损失，该主张本院不予支持。造价鉴定费用，鹏福公司申请按2013版图纸所做的未完工部分鉴定费5万元由正大公司负担。鹏福公司申请按2015版图纸做的未完工部分鉴定费5万元由鹏福公司自行负担。正大公司申请对涉案工程洽商变更及装修、商砼调差造价鉴定费10万元由鹏福公司负担。

综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2004第14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条之规定，判决：

一、被告河北鹏福房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付原告衡水正大建筑有限公司工程款12619838.51元及赔偿经济损失1609496.39元（经济损失已计算至2021年8月31日）；

二、驳回原告衡水正大建筑有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费128774元、保全费5000元，由原告衡水正大建筑有限公司负担受理费21598元，被告河北鹏福房地产开发有限公司负担受理费107176元、保全费5000元。两项鉴定费20万元，由原告衡水正大建筑有限公司负担5万元，被告河北鹏福房地产开发有限公司负担15万元。

二审期间，本院主要围绕鹏福公司上诉主张的以下问题进行调查：

一、正大公司是否具备一审原告诉讼主体资格；

二、鹏福公司主张的以房抵顶工程款1672174元是否应计入鹏福公司已付工程款；

三、未施工项造价鉴定应根据2013年图纸还是2015年图纸，存在争议的6项内容应否计算；

四、正大公司是否向鹏福公司移交了施工资料，鹏福公司主张有20%的工程款因正大公司未移交施工资料而未成就、因而不应承担逾期付款违约责任有无合同依据和法律依据；

五、洽商变更、装修及商砼价格调整的鉴定中，降水费用是否应当计取，商砼调差价格如何确定；

六、鹏福公司垫付水电费的数额如何确定；

七、逾期付款损失的利率标准如何确定；

八、鉴定费应如何负担。

针对正大公司是否具备一审原告诉讼主体资格问题，鹏福公司主要主张，杨海森借用正大公司资质施工了案涉工程，正大公司未投入资金、设备、人力等，杨海森应作为本案一审原告提起诉讼。正大公司主要主张，施工合同是由正大公司与鹏福公司签订和履行，对双方均具有约束力，杨海森只是分包了正大公司承包的部分工程，其不具备一审原告的诉讼主体资格，正大公司是本案适格的一审原告。双方对此均未提交新证据。

关于以房抵顶工程款问题。鹏福公司一审中提交了与正大公司滨湖国际项目部签订的协议书、周永刚与鹏福公司签订的认购协议书，约定以滨湖国际C1区4号楼1单元201室的房屋抵顶工程款1672174元。二审中，鹏福公司申请周永刚出庭作证。周永刚主要证实：2018年7月26日其与杨海森签订了房屋买卖协议，该房产是鹏福公司抵顶给正大公司杨海森的，其给付杨海森88万元，鹏福公司为其开具了1672174元的购房款收据，并与鹏福公司签订了认购协议。针对周永刚的证言，正大公司认为，周永刚实际是借款88万元给杨海森，杨海森与周永刚签订的是让与担保合同，买卖协议虽然有正大公司印章，但该印章是杨海森私自刻制的，不能代表正大公司的意思表示。正大公司虽然与鹏福公司就该问题签订过协议，但这只是付款方式的约定，用于抵账的房屋至今没有建成，故该协议鹏福公司并未实际履行。

关于未施工项造价鉴定应根据2013年图纸还是2015年图纸、存在争议的6项内容应否计算问题。鹏福公司主张，正大公司提供的2013年图纸不完整，而鹏福公司提供的2015年施工图纸是经过审批的正式图纸，应当依据该份图纸界定施工范围。存在争议的6项未施工内容鉴定机构无法勘验，正大公司作为施工方也没有提供施工资料予以证明，一审法院直接不予认定错误，该6项内容合计金额为731168.92元，应计入正大公司未施工项。正大公司主张，案涉工程在2014年5月30日已经完成主体结构及二次结构，且报请验收，正大公司、鹏福公司、监理单位在2014年9月7日进行了验收，故客观上不可能依据2015年图纸进行建设。由于涉及争议的6项均是隐蔽工程，不经过验收是不可能覆盖而进行下一道工序的。正大公司一审中提供了滨湖国际小区11#楼主体工程报验单以及由正大公司、鹏福公司、监理单位盖章的10#、11#楼主体、二次结构《工程质量验收单》。双方针对该问题二审中均未提供新证据。

关于正大公司是否向鹏福公司移交了施工资料以及鹏福公司向正大公司支付全部工程款的条件是否成就问题。鹏福公司主张，涉案合同10.4进度款支付约定：施工完毕支付至已完工程量的80%，竣工验收合格、资料移交完毕支付至95%；第16条约定：正大公司未交付施工资料，鹏福公司有权拒绝付款。正大公司有部分施工资料未移交，基于合同约定，鹏福公司有权在支付80%工程款后，对于剩余工程款有权拒绝支付，且不构成逾期支付。正大公司主张，已经向鹏福公司移交了施工资料，施工资料提交给主管机关后才能办理房屋初始登记，现鹏福公司已经办理了初始登记。鹏福公司另行发包的项目施工资料不应当由正大公司提供。二审中，鹏福公司向本院提交了正大公司未提交的施工资料目录、2017年10月14日的工作联系单，其中，工作联系单内容为督促正大公司做好竣工资料和竣工图编制工作。针对鹏福公司提供的证据，正大公司认为，案涉工程是在没有审批手续的情况下违法建设，质监站不参加验收，鹏福公司也没有组织图纸会审、阶段验收和竣工验收，有些资料不可能提供，如果提供只能弄虚作假，且即使弄虚作假也无法完成，故施工资料不完整是鹏福公司单方造成的。正大公司向本院提交了案涉工程2015年11月的环评报告和河北省项目网公布的案涉工程2016年3月的招标公告，证明案涉工程在施工过程中没有任何审批手续，是非法建设，无法取得合法的施工资料。针对正大公司提供的证据，鹏福公司认为，正大公司提供的环评报告和招标公告并非原件，对真实性、合法性不予认可。案涉项目建设手续是否完备不影响正大公司作为承包单位对施工资料的整理和收集、移交，更不能免除正大公司提交施工资料的法定及约定义务。案涉工程虽然办理了房屋初始登记，但这是作为“解遗”项目办理的，如果为业主分割办理产权证，必须提交完整的施工资料。

关于降水费用是否应当计取、商砼调差价格如何确定问题。鹏福公司认为，2013年7月3日双方签订的《补充协议》约定车库降水工程总价21万元，一次性包死，中间不予调整，鉴定意见中的降水浪费、人工材料费70547.82元应当扣减。关于商砼调价，同上诉状意见。正大公司认为，在集水坑、电梯井开挖过程中，由于采用鹏福公司的降水方案效果不明显，且槽底流沙严重，导致基坑无法成型，采取补救措施，造成人工、机械和材料的浪费，2014年1月16日，鹏福公司与正大公司就此作出签证文件，对该项费用作出认定，应当计入增加的工程量。关于商砼调价，施工合同第10.6条约定，主要材料钢材、商砼价格浮动正负5%不作调整，超出部分价格予以调整。2014年1月15日施工单位、建设单位、监理单位共同签署的“混凝土工程调价”中确认的基准平均价为每立方米270元，并同意上调价格，商砼价格应予调整。双方对此均未提供新证据。

关于鹏福公司垫付水电费的数额问题。双方争议主要为2013年12月份鹏福公司垫付水电费清单载明数额为22542元，鹏福公司认为应在一审认定数额基础上增加该部分款项，鹏福公司提供了水电费清单复印件，表示记账凭证中没有原件，只有复印件。正大公司对此不予认可，并向本院提交了2014年1月份交纳水电费22542元的收据，主张已经交纳该笔水电费。鹏福公司认为，正大公司提供的收据无鹏福公司印章，不能作为认定案件事实的依据。

关于逾期付款损失的利率标准如何确定问题。鹏福公司向本院提交了2019年8月20日至2021年8月31日中国人民银行网站公布的一年期贷款市场报价利率表，证明一审判决对该期间的利息均按照4.25%计算错误。正大公司认为，根据相关法律规定，逾期付款利息的利率标准，是按照违约行为发生时的基准利率，而不是按照浮动的利率标准分段计算。

关于鉴定费负担比例问题。鹏福公司主张正大公司的主张没有完全支持，鉴定费应按照双方责任比例分担，一审判决其承担洽商变更及装修、商砼调差鉴定费错误。正大公司主张，鹏福公司明知不能按照2015年图纸进行造价鉴定，但为了拖延诉讼，仍要求鉴定机构分别按2013年和2015年图纸对未施工项进行鉴定，增加的鉴定费应全部由鹏福公司负担。洽商变更和商砼调价的鉴定结论是3559284.27元，而鹏福公司主张的未施工项一审认定金额为1595107.97元，一审确定的鉴定费负担也符合双方责任比例。

本院查明：正大公司与鹏福公司签订案涉建设工程施工合同后，将部分工程分包给杨海森，杨海森曾经以正大公司的名义施工。2018年5月14日，鹏福公司与正大公司滨湖国际项目部签订一份协议书，约定鹏福公司以滨湖国际C1区4号楼1单元201室房产抵顶工程款1672174元，正大公司与鹏福公司就该房产签订《认购协议书》。后杨海森与周永刚签订房屋买卖协议，约定杨海森将该房产转让给周永刚，杨海森向周永刚借款88万元，正大公司向鹏福公司申请更名，并由周永刚与鹏福公司重新就该房产签订认购协议。该房产目前尚未交付。

案涉工程于2013年开始建设，当时没有向主管部门履行报批手续，没有进行招投标。2014年9月1日，鹏福公司、正大公司以及监理单位在没有建设工程质量监督部门参与的情况下，自行组织了主体工程和二次结构的验收。一审中，双方分别提交了2013年的施工图纸，鹏福公司提供了2015年经过有关部门审批的图纸，案涉工程于2016年补办了招投标手续。正大公司在工程竣工后，向鹏福公司移交了部分施工资料。案涉公司作为政府“解遗”项目，已经办理了房产初始登记。

案涉工程合同约定的总价款55411818.20元，增加的建筑面积价款526365.2元，分包配合费404919元，装修外立面及景观配套服务费654806元。一审判决认定洽商变更、装修及商砼价格调整增加工程款3559284.27元，未施工项鉴定意见为1595107.97元。综上，一审判决认定正大公司完成施工的工程款共计58962084.7元。

另查明：2014年1月16日，鹏福公司与正大公司共同作出签证文件，确认正大公司在降水施工中，由于鹏福公司提出的打井降水效果不明显，且槽底流沙情况太严重，导致基坑无法形成，正大公司采取先挖四周再用沙袋排成挡墙，但基坑的放坡无法形成，因此造成材料、人工、机械费用浪费，并列明了增加的人工和材料用量。鉴定机构据此作出造价，金额为70547.82元。2014年1月15日，正大公司就混凝土调价问题提出申请，要求混凝土单价从2013年9月2日至2013年11月2日由每立方米270元调整到320元，从2013年11月2日至2014年1月10日由每立方米270元调整为360元，监理单位、鹏福公司盖章确认。

关于已付工程款。一审判决认定鹏福公司已付工程款为46190468.35元，二审争议部分为鹏福公司主张以房抵顶工程款1672174元以及2013年12月份为正大公司垫付水电费应计算在已付工程款中。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于正大公司是否具备本案一审原告诉讼主体资格问题。虽然正大公司承包案涉工程后，将部分工程分包给杨海森，但正大公司作为案涉施工合同的承包方，向鹏福公司主张工程款符合合同相对性原则。正大公司有权提起本案诉讼，是本案适格的一审原告。鹏福公司主张杨海森借用正大公司资质实际施工、正大公司仅是出借资质证据不足，且杨海森并未在本案诉讼中主张权利，鹏福公司关于一审判决遗漏必须参加诉讼当事人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于洽商变更、装修、砼调价鉴定意见中降水费用是否应当计取、商砼价格应否调整问题。1.降水费用。虽然鹏福公司与正大公司2013年7月3日签订的《补充协议》约定车库降水工程总价21万元，一次性包死，中间不予调整，但2014年1月16日正大公司与鹏福公司又就降水施工中按照鹏福公司方案造成人工、材料、机械费用浪费专门作出“签证”，该“签证”文件形成于2013年7月3日的《补充协议》之后，鉴定机构根据该“签证”文件计取的降水费用70547.82元应计入正大公司已完成工程的工程款中。鹏福公司主张对该笔降水费用不予计取的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.商砼调价。双方签订的施工合同第10.6条约定：主要材料钢材、商砼价格浮动正负5%不作调整，超出部分价格予以调整。2014年1月15日，鹏福公司、正大公司、监理单位共同签署的“混凝土工程调价”确认混凝土单价从2013年9月2日至2013年11月2日由每立方米270元调整到320元，从2013年11月2日至2014年1月10日由每立方米270元调整为360元，鉴定机构据此确定商砼调价为1182418.1元符合双方约定。鹏福公司主张合同未对商砼价格进行约定、事后也未达成一致、应参照衡水市公布的信息价确定的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

关于鹏福公司主张的正大公司未施工项目中，除一审判决已经认定的项目外，尚有6项未施工，应当扣除工程款731168.92元问题。首先，鉴定机构针对未施工项依据2015年和2013年的图纸分别作出鉴定结论，其中，依据2013年图纸未施工项鉴定结论为2326276.89元，依据2015年图纸未施工项鉴定结论为2432815.78元。鹏福公司主张依据2015年图纸作为确定未施工项的鉴定依据，但案涉工程于2013年开始施工，2014年9月份即完成了主体及二次结构施工，2015年的图纸显然并非施工依据。鹏福公司要求依据2015年图纸作为未施工项鉴定依据的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。其次，鹏福公司主张的6项未施工项目均为隐蔽工程，案涉工程于2014年9月1日由建设单位、施工单位、监理单位进行了初步验收，其中建设单位鹏福公司签署的意见为“符合设计要求”，监理单位的复验意见为“合格”。在鉴定机构无法以破坏性方式对隐蔽工程进行勘验的情况下，一审法院推定鹏福公司主张的6项施工项目已经建设并无不当。据此，鹏福公司主张在正大公司已完工程中扣除6项未施工项目折合的工程款731168.92元的上诉理由不成立，本院不予采纳。

一审判决认定正大公司完成施工的工程款总额为58962084.7元正确，本院对此予以确认。

关于鹏福公司主张的以房抵顶工程款1672174元是否应计入鹏福公司已付工程款数额问题。鹏福公司与正大公司于2018年5月14日签订的关于以房产抵顶工程款1672174元的协议书是双方自愿行为，虽然正大公司主张买卖协议上加盖的公章是杨海森私刻，但杨海森分包了正大公司在本案所承建的工程，并在多份施工资料上代表正大公司签字，正大公司对此不持异议，应认定杨海森的行为能够代表正大公司。杨海森与周永刚签订的协议书虽然是借款担保性质，但协议书的让与担保性质与以房抵顶工程款行为无关，周永刚另行与鹏福公司签订了《认购协议书》，周永刚和鹏福公司均同意履行《认购协议书》，周永刚享有对鹏福公司的房屋交付请求权。故协议书所约定的1672174元应计入鹏福公司已付工程款中。鹏福公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。

关于鹏福公司垫付水电费数额问题。鹏福公司主张除一审判决认定的垫付水电费96963.2元外，尚有2013年12月份的水电费22542元也是由鹏福公司垫付，应在工程款中扣除。虽然正大公司二审中提供的2013年12月份水电费收据没有鹏福公司盖章，但是否为正大公司垫付水电费属于鹏福公司的举证责任，而鹏福公司二审中未能提供2013年12月份由正大公司签字的水电费清单原件，鹏福公司应承担举证不能的法律后果。鹏福公司关于为正大公司垫付2013年12月份水电费的主张不能成立，对其要求在应付正大公司工程款中扣除垫付水电费22542元的上诉请求，本院不予支持。

一审判决认定鹏福公司已付工程款46190468.35元，加上以房抵顶工程款1672174元，鹏福公司已经支付正大公司工程款数额为47862642.35元。鹏福公司应付工程款58962084.7元，减去已付工程款47862642.35元，再扣除一审判决已经认定的维修基金151777.84元，鹏福公司尚欠正大公司工程款的数额为10947664.51元。

关于正大公司未向鹏福公司移交全部施工资料，鹏福公司支付全部工程款的条件是否成就问题。虽然双方签订的施工合同10.4条约定“施工完毕支付至已完工程量的80%，竣工验收合格、资料移交完毕支付至95%”，而正大公司确实未向鹏福公司移交全部施工资料，但该工程存在未批先建情况，鹏福公司在未取得行政主管部门许可的情况下，擅自通知正大公司开工建设，一些应由质监部门参与的阶段验收及竣工验收资料客观上无法取得，由此造成的后果应由鹏福公司自行承担。鹏福公司以正大公司未全部移交施工资料而拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

关于鹏福公司是否应支付正大公司逾期付款利息以及利率标准问题。如前所述，正大公司未能全部向鹏福公司移交施工资料的主要责任在鹏福公司，鹏福公司不能以此为由拒付正大公司剩余工程款。一审判决确定鹏福公司自正大公司向业主交付房屋后的2018年7月1日起向正大公司支付逾期付款利息损失正确。关于利率标准，鹏福公司逾期支付工程款的违约行为造成正大公司的经济损失，鹏福公司应按照违约行为发生时中国人民银行一年期贷款基准利率向正大公司支付利息损失。鹏福公司主张按照一年期贷款市场报价利率变动情况，分段计算利息损失无法律依据，本院不予支持。一审判决按照违约行为发生时的利率标准计算逾期付款利息损失的计算方式正确，本院予以确认。关于逾期付款利息损失的数额，自2018年7月1日至2019年6月19日，以鹏福公司欠付工程款数额10947664.51元，减去质保金2948104.24元（58962084.7×5%），即以7999560.27元为基数，按照年利率4.35%的标准，计算逾期付款利息为341214.58元；自2019年6月20日至2019年8月19日，以鹏福公司欠付工程款10947664.51元为基数，按照年利率4.35%的标准，计算逾期付款利息为79370.57元；自2019年8月20日至2021年8月31日，以鹏福公司欠付工程款10947664.51元为基数，按照当时一年期贷款市场报价利率4.25%为标准，计算逾期付款利息为958985元。以上共计1379570.15元。

关于鉴定费负担问题。未施工项鉴定费10万元，一审判决正大公司和鹏福公司各自承担针对2013年图纸和2015年图纸所做造价鉴定费5万元并无不当，但洽商变更、装修及商砼调差的工程造价本应由双方协商，鹏福公司和正大公司对此均负有举证责任，对该部分鉴定费10万元，本院确定由鹏福公司和正大公司各负担5万元。

综上所述，鹏福公司的上诉请求部分成立，对符合双方约定及法律规定的部分，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初3185号民事判决第二项；

二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初3185号民事判决第一项为：上诉人河北鹏福房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付被上诉人衡水正大建筑工程有限公司工程款10947664.51元，并赔偿利息损失1379570.15元（利息损失已经计算至2021年8月31日）；

三、驳回上诉人河北鹏福房地产开发有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费128774元，由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司负担89037元，由被上诉人衡水正大房地产开发有限公司负担39737元，保全费5000元，由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司负担；鉴定费20万元，由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司和被上诉人衡水正大建筑有限公司各负担10万元；二审案件受理费128774元，由上诉人河北鹏福房地产开发有限公司负担89037元，由被上诉人衡水正大建筑有限公司负担39737元。

本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华

审判员　　李春蕾

审判员　　刘　茹

二〇二一年十二月二十一日

书记员　　孙华晨