温州谦全建设有限公司、温州市机关事务管理局建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙03民终1075号

上诉人（原审被告）：***全建设有限公司，住所地：浙江省泰顺县仕阳镇夏沙港琴桥湾小区7-113室。

法定代表人：董传满，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘佳佳，浙江和乐律所事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州市机关事务管理局，住所地：浙江省温州市绣山路321号行政中心主楼205室。

法定代表人：陈向东，局长。

委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。

上诉人***全建设有限公司（以下简称谦全建设公司）因与被上诉人温州市机关事务管理局（以下简称市管理局）建设工程合同纠纷一案，不服瓯海区人民法院（2020）浙0304民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

谦全建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判以法院审核确认的工程造价为依据由挂靠人林东升与上诉人依法承担民事责任。事实与理由：一、一审未按照事实法律关系判定责任主体，违反法定程序，导致上诉人超额承担责任，应发回重审或依法改判。1、在案证据（含生效法律文书）可以明确涉案工程系借用资质的形式所进行的工程施工行为，但一审未对上诉人提出的挂靠人和被挂靠人的责任承担依法作出判定。本案上诉人依法向一审法庭提出追加实际施工人/挂靠人林东升为被告，且刑事判决文书己经对挂靠人的地位作出详细的判断，但一审未按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定给予准许，导致程序错误。2、涉案建设工程施工合同依法认定无效，相应的工程款系属于赔偿责任（即侵权责任），并不能简单适用合同相对性判定责任主体，而应由具体侵权人承担责任。一审对涉案建设工程施工合同认定无效的理由成立且适用法律正确。但是，合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。在涉案合同自始无效的情况下，不应仅以合同相对性进行责任划分，上诉人承担的并非合同违约责任，而是承担侵权责任。《侵权责任法》第8条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案因挂靠人借用资质与招标人串通投标（有刑事判决文书为证），挂靠人系合同无效的主要策划人、工程施工人、工程款实际受益人，故相应的侵权责任应当由其与上诉人共同承担。一审判决以合同相对性作出认定，与事实不符，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案合同无效后，合同内的工程造价可以通过折价形式确定，另超出部分的工程款属于虚报工程量侵害发包人权益，按照上述最高人民法院司法意见属于违反招投标法的侵权行为，而非违约行为，故应由具体侵权人承担责任。3、《建筑法》亦明确挂靠人应与被挂靠人承担连带责任。该法第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。不论被上诉人作为发包人是否明知挂靠关系，在违反法律的情形下应由两具体责任人承担连带责任，且被上诉人在起诉时提交的刑事判决文书己经明确挂靠事实，故应列挂靠人为共同被告。4、挂靠关系的民事责任承担，除建设工程领域外，均支持由挂靠关系双方承担连带责任，如食品药品领域、交通事故领域、旅游领域、水路货物运输领域等。二、一审判决对涉案工程造价的认定有误，另案中的设计审核文件存在诸多明显不合理的错误，而未给予纠正或重新鉴定的权利。1、涉案“工程景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程”现行有效的财政审计结论为工程造价1096845元；另一份设计公司勘察复审意见，其审查或证明的对象并非是工程造价的重新鉴定，而是对被上诉人工作人员陈诗鲍涉嫌职务犯罪具体情况的调查，调查的结论为应当核减而未核减的工程量是107741.04元。至于设计公司勘察复审意见中现场未做及其他调整部分工程量644300元，该造价鉴定程序未通知施工单位即上诉人参加，现场测量是否客观、准确，造价审计依据是否合理、合法，均未给予施工单位提出异议的权利，属于程序违法，不能直接适用于本案的工程造价认定。一审在上诉人提出申请后以没有证据为由未予准许，显然对工程造价鉴定的法律适用错误，导致本案认定事实不清。2、设计公司勘察复审意见与财政审计结论存在明显冲突，一审在审理过程中未对此作出相应认定，导致一份存在明显违法的复核结论作为本案判决依据。设计公司勘察复审意见《现场施工情况检查及工程结算审核》无需工程造价专业知识即可判定的错误：“原工程量错误”系招标单位即被上诉人方在设计本工程时计算的工程量，并非施工单位产生的错误，且现场客观上己经根据错误的工程量实际施工完成，故不应扣除；②如联系单计算严重错误：联系单标内部分系工程施工期间新增项目，如认为现场没有新增施工，则不予计算联系单即可，但设计公司竟然在联系单上还要倒扣施工单位工程款，该逻辑存在明显错误；③如屋面满堂脚手架的问题：设计公司认为无需搭设，但是施工方己经根据被上诉人的要求完成施工，客观实际上支出了工程费，至于该项目是否合理、是否应该设立，不是施工方应考虑的内容，施工方只能按照发包人要求施工，设计公司以合理性、必要性的理由扣除工程款严重侵犯了施工单位的权益。按照该逻辑，施工单位是否可以在现场将无需设置、不计入工程造价的部位予以拆除、拆回？以上意见，一审在审理过程中既未对两次审价结论的冲突给予判定，又未对上诉人提出以上计价错误的部分进行查实，导致设计单位在刑事程序中可以不受监督、随意鉴定，最后作为民事判决的证据，严重侵害了民事行为相对人的合法权益。

被上诉人市管理局辩称：一、一审认定上诉人承担退还工程款的责任未违反法定程序，上诉人主张因挂靠关系，上诉要求案外人承担责任的观点不能成立。1、涉案《建设工程施工合同》系由上诉人与答辩人签订，合同当事人并非林东升。虽一审判决认定涉案合同无效，但涉案建设工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条、第二十四条的规定，本案不存在因建设工程质量不合格而要求资质出借方和借用方承担连带赔偿责任的情形，反而由于本案建设工程质量合格，上诉人可以参照关于工程价款的约定要求答辩人支付对应工程款。由于本案工程款已经超付，超付原因系由于上诉人一方原因造成，上诉人应承担返还责任。2、在诉争《建设工程施工合同》履行过程中，上诉人与林东升之间的内部挂靠关系，答辩人并不知情。上诉人在招投标活动汇总，林东升以谦全公司名义进行招投标，在合同履行过程中自称谦全公司负责人。所谓的挂靠关系是刑事判决书生效后，答辩人才获得有关信息。因此，即使存在赔偿责任，本案主体也应当是谦全公司而非案外人。3、涉案《建设工程施工合同》系由上诉人与答辩人签订，林东升并非该合同当事人，诉争工程款亦由答辩人支付给上诉人，故林东升是否应基于其与上诉人之间的合同关系而承担相应责任，不应在本案当中处理，可由上诉人另行主张。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案答辩人是受害人，在整个合同履行过程中，案外人林东升的行为均是职务行为，至少对于答辩人而言，在行为外观上是代表谦全公司的有权代理行为（招投标时谦全公司授权林东升代为处理有关事务）。因此，即使诉争合同有效，答辩人请求的相对方也应当是谦全公司而非林东升。二、一审判决的上诉人应核减现场未做及其他调整部分工程量共计644300元系生效刑事法律文书认定之基本事实，对于本案民事诉讼具有预决效力。一审判决相关认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。上诉人的相关理由并无依据。1、一审法院以（2019）浙0304刑初507号判决书中的应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计644300元为准判决返还答辩人工程款金额于法有据。（1）刑事判决书已对涉案工程应核减工程量及陈诗鲍滥用职权所涉工程量作出区分，有关事实可以作为民事案件的依据。温州市瓯海区人民法院作出（2019）浙0304刑初507号刑事判决书记载“景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程由林东升挂靠的***全建设有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1096845元，市管理局已支付工程款859896元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计644300元。市管理局已多支付工程款407351元，其中陈诗鲍明知工程的板底粘钢加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量107741.04元，已造成国家损失107741.04元。该刑事判决已生效。”涉案刑事判决书认定的核减工程量包括两个部分，前半部分系基于《工程造价咨询报告书》得出的涉案工程应核减的工程量，后半部分系结合法院查明的其他刑事案件事实认定陈诗鲍滥用职权涉及到的事实。在生效的（2019）浙0304刑初507号刑事案件中，浙江金穗工程项目管理有限公司的工程造价咨询报告书作为定案证据，系该刑事案件重点审查的主要证据，根据该证据认定的事实也系刑事案件的基本事实。该证据是否采纳直接影响刑事案件的基本事实认定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明；但当事人有相反证据足以推翻的除外。故该项事实系可以作为本案的依据。因此，在本案中，工程造价咨询报告书应当作为免证事实，除非上诉人有相反的证据予以推翻。因陈诗鲍渎职，原工程量造价虽经过市财政、审价单位、监理公司、施工单位、设计单位、建设单位六家单位共同确认，但并不真实，在刑事案件中已经予以否认，原工程量审核报告不应作为认定事实的证据。（2）刑事诉讼排除合理怀疑的证明标准高于民事诉讼优势盖然性的标准，涉案刑事判决认定事实更接近案件事实真相，上诉人未提供足以推翻刑事判决认定事实的相反的证据，刑事判决认定事实应作为本案基本事实，上诉人应承担举证不能的法律后果。涉案刑事判决书经过严格的质证与审查程序，认定的相关事实更接近案件事实真相。该刑事案件认定事实标准为排除合理怀疑，明显高于民事诉讼中的优势盖然性标准。且上诉人未在一审举证期限内提供足以推翻刑事判决认定事实的相反的证据，因此，答辩人认为刑事判决认定事实应作为本案基本事实。2、上诉人在上诉状中关于“一审判决对涉案工程造价的认定有误，另案中的设计审核文件存在诸多明显不合理的错误，而未给予纠正或重新鉴定的权利。”的观点不能成立。一审考虑到涉案工程经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，上诉人亦没有提供足以推翻该刑事判决所认定事实的证据，故应当认为一审已经对该工程造价咨询报告书进行核查，应予认定。综上，上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

市管理局向一审法院起诉请求：谦全建设公司返还工程款407351元及利息损失（自2017年12月13日起至2019年8月19日止部分按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付）。

一审法院认定案件事实如下：2017年8月，市管理局（作为发包人）与谦全建设公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由谦全建设公司承包温州市瓯海区景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程，工期60天，签约合同价955440元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、实际工程量的增减、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人认可的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2017年9月30日开工，后于2017年12月4日竣工。2018年11月30日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1096845元。谦全建设公司分别于2017年9月6日、10月24日、11月8日各向市管理局开具增值税普通发票286632元、477720元、95544元，共计859896元，上述发票的税率均为3%。市管理局分别于2017年9月25日、11月9日、12月13日各向谦全建设公司支付工程款286632元、477720元、95544元，共计859896元。因市管理局工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程由林东升挂靠的谦全建设公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1096845元，市管理局已支付工程款859896元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计644300元。市管理局已多支付工程款407351元，其中陈诗鲍明知工程的板底粘钢加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量107741.04元，已造成国家损失107741.04元。”该刑事判决已生效。现市管理局依据该刑事判决认定的金额诉至该院，要求谦全建设公司退还差价款。另查明：温州设计集团有限公司于2019年3月22日经温州市瓯海区监察委员会委托就景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程现场施工情况检查及结算审核出具一份书面报告，依据现场检查情况、委托方提供的工程造价结算资料进行审核如下：1.标内工程量。（1）柱包钢加固：标内清单序号1，柱包钢加固实际角钢使用量为2.4462吨，应退工程量2.3378吨；标内清单序号2，柱脚及柱顶未采用∠140*4型等边角钢加固，应退工程量13575吨；标内清单序号3，柱包钢加固实际横向缀板使用量为1.035吨，应退工程量0.332吨；标内清单序号4，柱包钢加固实际灌注浆料使用量为40.824吨，应退工程量133.246吨；标内清单序号7，加固柱原饰面的实际拆除面积为105.3平方米，应退工程量68.77平方米；标内清单序号8，加固柱使用聚合物砂浆抹灰的实际面积为105.3平方米，应退工程量68.77平方米；（2）板底粘钢加固：标内清单序号9，板底未采用粘钢加固，应退工程量85.45平方米；标内清单序号11，天棚抹灰层实际厚度为5毫米普通抹灰层，涂刷单价为23.15元/平方米，单价应退153.33元/平方米；（3）新增梁加固：标内清单单序号12，新增钢梁加固实际新增3根160*120*7*7的H型钢，实际H型钢使用量为0.28836吨，应退工程量6.30864吨；标内清单序号13，新增钢梁实际刷防火涂料的面积为10.584平方米，应退工程量175.666平方米；标内清单序号14，新增钢梁所用植筋根数实际为48根，应退工程量528根；标内清单序号15，新增钢梁所用高强螺栓个数实际为48个，应退工程量240个；（4）梁加固：标内清单序号16，实际加固梁原饰面拆除的面积为162.341平方米，应退工程量159.119平方米；标内清单序号17，现浇混凝土梁截面实际增大的体积为7.14685平方米，应退工程量11.10315平方米；内清单序号18，未见板下新增设的混凝土梁，应退工程量4.97平方米；（5）碳纤维布：标内清单序号26，板底粘贴的碳纤维布实际为单层，总面积为340.71平方米，按板底黏贴碳纤维布总面积244.8平方米不变，将其黏贴碳纤维布单价进行折算，板底粘贴碳纤维布的单价为326.15元/平方米，单价应退142.85元/平方米。2.联系单标内工程量。（1）天棚抹灰：根据联系单标内部分03，板底在贴好碳纤维布后实际抹灰砂浆厚度为5毫米，为普通抹灰层，涂刷单价为23.15元/平方米，单价应退153.33元/平方米。3.联系单标外重新组价部分。（1）墙、柱、天棚面-乳胶漆：施工工程联系单01第三条，对用聚合物砂浆重新抹灰部分的柱面、墙面、板底、梁面实际为防霉涂料651.604平方米，单价为18.25元/平方米，未做乳胶漆，故应退工程量为303.396平方米，单价应退10.15元/平方米；（2）屋面及防水工程：施工工程联系单01第四条，对二层屋面平台面积为271.89平方米的区域做防漏工程，屋面卷材防水的单价为82元/平方米，该单价与实际存在较大偏差，按照现市场价格，单价为32.5元/平方米，应退49.5元/平方米；联系单标外重新组价部分中屋面及防水工程第5点，二层屋面平台可上人，无需另行搭设脚手架，故扣除用于墙面、天棚装饰的满堂脚手架工程量271.8平方米。综上，景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程原审核造价为1096845元，本次鉴定审核结果为452545元，差额644300元。诉讼中，市管理局明确其无法向谦全建设公司退还诉争工程款的发票，是否应在诉争工程款中扣除税点由法院依法认定。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。案外人林东升借用谦全建设公司的名义与市管理局签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。温州设计集团有限公司经复审涉案工程造价应核减644300元，该事实已经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故市管理局主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，依法予以支持。现谦全建设公司对上述复审结论及工程核减量提出异议，并申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，谦全建设公司亦没有提供足以推翻该刑事判决所认定事实的证据，故不予准许。谦全建设公司以林东升系涉案工程实际施工人为由，辩称应由林东升承担相应责任，并申请追加林东升为共同被告，市管理局对此不予认可且不同意将林东升作为被告，因涉案《建设工程施工合同》系由市管理局、谦全建设公司签订，林东升并非该合同当事人，诉争工程款亦由市管理局支付给谦全建设公司，故林东升是否应基于其与谦全建设公司之间的合同关系而承担相应责任，可由谦全建设公司另行主张，该院对谦全建设公司的上述意见不予采纳。因谦全建设公司需将诉争工程款407351元返还市管理局，故市管理局应将相应的工程款发票退还谦全建设公司，鉴于市管理局在诉讼中明确其无法退还相应的发票，故诉争工程款所产生的税款12220.53元（407351元×税率3%）应由市管理局承担，该款可在谦全建设公司返还的工程款中予以扣减，即谦全建设公司应返还市管理局工程款395130.47元（407351元－12220.53元）。至于利息损失，结合双方过错情况，应按市管理局起诉之日计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谦全建设公司于本判决生效之日起十日内返还市管理局工程款395130.47元及利息损失（自2020年5月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回市管理局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7410元，减半收取3705元，由谦全建设公司负担。

当事人在二审审理期间均未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，案外人林东升借用谦全建设公司的名义与市管理局签订《建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定，原审认定该合同无效，处理正确。涉案《建设工程施工合同》系由市管理局与谦全建设公司双方签订，林东升非上述合同的一方当事人。原审按照合同相对性原则，判令谦全建设公司承担相应的返还责任，处理妥当。谦全建设公司上诉称一审未按照事实法律关系判定责任主体，违反法定程序，导致其超额承担责任，应发回重审或依法改判，本院不予支持。谦全建设公司承担本案责任后，其与林东升之间的内部法律关系等，谦全建设公司可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（十）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明；但是当事人有相反的证据足以推翻的除外。温州设计集团有限公司经复审涉案工程造价应核减644300元，该事实有已经生效的刑事判决作为基本事实予以确认。谦全建设公司上诉称一审判决对涉案工程造价的认定有误，另案中的设计审核文件存在诸多明显不合理的错误，而未给予纠正或重新鉴定的权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

上诉人谦全建设公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7410元，由上诉人***全建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓习军

审判员　　吴跃玲

审判员　　郭阳平

二〇二一年三月四日

书记员　　叶冰夫