温州市机关事务管理局与温州谦全建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市瓯海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0304民初2564号

原告：温州市机关事务管理局。住所地：浙江省温州市市府路**市行政中心**楼**。统一社会信用代码：113303000025184363。

法定代表人：陈向东，该单位局长。

委托诉讼代理人：陈孟，浙江震瓯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。

被告：温州谦全建设有限公司。住。住所地：浙江省泰顺县仕阳镇夏沙港琴桥湾小区**一社会信用代码：91330329MA285C5T73。

法定代表人：董传满。

委托诉讼代理人：吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘佳佳，浙江和乐律师事务所律师。

原告温州市机关事务管理局与被告温州谦全建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告温州市机关事务管理局委托诉讼代理人陈孟，被告温州谦全建设有限公司委托诉讼代理人吴梵弘、潘佳佳到庭参加诉讼。诉讼中，原、被告申请30天和解时间。本案现已审理终结。

原告温州市机关事务管理局向本院提出诉讼请求：被告返还原告工程款407351元及利息损失（自2017年12月13日起至2019年8月19日止部分按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付）。事实与理由：2017年7月24日，原告以竞争性磋商的方式采购景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程，经专家组综合评审，确定被告为景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程中标人。原告于2017年8月2日向被告发出《中标通知书》。被告收到《中标通知书》后，与原告签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定：原告将景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程包括框架柱、梁、板等加固及拆除等工程内容委托被告施工，签约合同价为955440元，合同价格形式为单价合同；其中专用条款第13条约定，施工单位按合同规定时间进场施工之日起15天内，原告支付合同总额的30%的预付款；专用条款第15条第1款约定，被告完成工程量的50%时，经监理单位和原告审核后，原告支付合同总价的80%，并同期扣回预付款；被告完成所有工程量并通过工程竣工验收合格，竣工资料等移交完毕后，原告再支付合同总价的10%，同时停止支付工程进度款；专用条款第15条第3款规定工程按照合同约定内容竣工验收通过后，被告需尽快按原告规定内容提出工程决算，并将有关资料送达原告。原告自接到被告决算资料后应尽快审计完毕，在出具正式审定文件后15日历日内，原告支付工程款至工程审定造价的97.5%（开具全额发票），剩余2.5%作为工程质量保修金可付清[或由乙方出具工程审定造价的2.5%（建设工程履约保险）作为工程质量保修金的抵押，工程保函期限1年]，满1年后无殊即退还（建设工程履约保险），以上均不计息。合同签订后，该工程于2017年9月30日开工，于2017年12月4日竣工验收。合同履行过程中，被告于2016年9月13日向原告支付履约保证金47772元，原告分别于2017年9月25日按约向被告支付预付款286632元；于2017年11月9日向被告支付工程进度款477720元；于2017年12月13日支付工程尾款95544元。截止起诉前，原告合计向被告支付施工合同项下合同价款859896元。2019年11月29日，温州市瓯海区人民法院作出(2019)浙0304刑初507号刑事判决书，该判决书记载：“景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程由林东升挂靠的温州谦全建设有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1096845元，温州市机关事务管理局已支付工程款859896元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计644300元。温州市机关事务管理局已多支付工程款407351元，其中，被告陈诗鲍明知工程的板底粘钢加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量107741.04元，已造成国家损失共计107741.04元。”根据该刑事判决书认定的内容，可知被告在诉争《施工合同》履行过程中，存在现场未做及其他调整等未按合同约定履行的违约行为，该部分应当核减的工程量为644300元。根据浙江金穗工程项目管理有限公司审核，诉争工程审定金额为1096845元，故原告因诉争《施工合同》履行应负担的工程款为452545元（即1096845元－644300元）。原告已支付工程款859896元,故原告多支付工程款为407351元（即859896元－452545元），被告应返还该部分的款项。为维护原告的合法权益，原告根据判决书认定的内容，故提起本案诉讼。

被告温州谦全建设有限公司辩称：一、本案工程款的返还义务主体应为实际施工方林东升。涉案工程系实际施工人林东升借用被告的建筑资质参与招标并取得中标资格。其与原告方负责工程项目的陈诗鲍串通投标、虚报结算工程量导致国家损失。被告并未实际参与工程施工、竣工、结算等相关工程事项，在代为收取工程款后扣除相应管理费，亦己将工程款尽数转交给实际施工方林东升。故应追加林东升为被告由其承担本案工程款的结算责任。二、原告以(2019)浙0304刑初507号判决书中温州设计集团有限公司现场勘查复审结论作为要求返还诉争工程款的依据不能成立。1.该判决书确认涉案工程应扣减的对应工程款为107741.04元，并非温州设计集团有限公司的勘查复审结论应核减工程量644300元。2．温州设计集团有限公司取得的复核结论不能代表工程最终造价，涉案工程造价应通过司法鉴定机构进行工程造价鉴定后确认。其一，温州设计集团有限公司对于涉案工程勘查复审程序不符合工程造价鉴定规范。其二，温州设计集团有限公司所作出的勘查复审意见并非工程造价鉴定结论，仅仅是对现场完成工程量的初步勘察，未说明按照何种计价规范、何种计价依据、何种工程量计算规范进行造价确认，且该审核意见与财政部门的原造价审核产生严重冲突，在两份审核意见均未无效或被撤销的情况下，不能单独采用设计公司的意见直接作为民事案件工程造价的最终意见。3.退一步说，涉案工程在结算时按照财政审计结果为原告开具了工程款发票（税率3%），该税款已经由被告实际支付，若法院认定应退还工程款，则相应的实际支付的税款应当由原告承担（原告实际已收取发票），在退款时予以扣除。三、涉案工程合同应认定为无效，合同无效应由实际施工人承担赔偿责任。涉案工程量差距主要原因系原告工作人员陈诗鲍明知工程实际承包人林东升虚报工程量，在结算审核时未核减相应工程量而造成的结果，系双方恶意串通导致国有财产损失，从而损害国家利益。本案合同无效导致损害国家财产利益107741.04元，不是被告单方所致，而是由实际施工人与原告工作人员串通所致，相应的后果应由该双方承担。同理，基于合同无效的原因不能单方归责于被告，故原告主张利息损失没有法律依据，现有证据无法表明原告已经被财政部门要求退还多支付的工程款和利息，原告亦无实际损失的后果。综上所述，本案因实际施工方林东升与原告方工作人员串通引起工程量差距而导致原告的财产损失，其与被告无关，相应的返还责任亦由实际收取工程款的林东升承担。而关于涉案工程最终造价应通过司法鉴定机构进行工程造价鉴定后再确认。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的原、被告身份信息、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、付款凭证、发票、《建设工程竣工验收意见》、《财政性投资建设项目审核意见书》、刑事判决书，原告对被告提供的刑事判决书,及原、被告对本院依法调取的法定代表人授权书、《工程造价咨询报告书》、《财政性投资建设项目审核报告书》、《现场施工情况检查及工程结算审核》的证据真实性均无异议，本院经审查予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提供银行汇款记录、银行客户专用回单、证人沈某的证言，以证明被告已将涉案工程款支付给案外人林东升的事实，原告对上述证据的关联性及证明对象均有异议，本院认为，被告将涉案工程款支付给谁与本案的争议无关，故对上述证据不予认定。

本院经审理，认定事实如下：2017年8月，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告温州谦全建设有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市瓯海区景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程，工期60天，签约合同价955440元。本合同价款采用单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、实际工程量的增减、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人认可的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2017年9月30日开工，后于2017年12月4日竣工。2018年11月30日，经温州市财政局委托浙江金穗工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1096845元。被告分别于2017年9月6日、10月24日、11月8日各向原告开具增值税普通发票286632元、477720元、95544元，共计859896元，上述发票的税率均为3%。原告分别于2017年9月25日、11月9日、12月13日各向被告支付工程款286632元、477720元、95544元，共计859896元。因原告工作人员陈诗鲍存在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程由林东升挂靠的温州谦全建设有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江金穗工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1096845元，温州市机关事务管理局已支付工程款859896元。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做及其他调整部分工程量共计644300元。温州市机关事务管理局已多支付工程款407351元，其中被告人陈诗鲍明知工程的板底粘钢加固等现场未做，应当核减而未核减的工程量107741.04元，已造成国家损失107741.04元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。

另查明：温州设计集团有限公司于2019年3月22日经温州市瓯海区监察委员会委托就景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程现场施工情况检查及结算审核出具一份书面报告，依据现场检查情况、委托方提供的工程造价结算资料进行审核如下：1.标内工程量。（1）柱包钢加固：标内清单序号1，柱包钢加固实际角钢使用量为2.4462吨，应退工程量2.3378吨；标内清单序号2，柱脚及柱顶未采用∠140*4型等边角钢加固，应退工程量13575吨；标内清单序号3，柱包钢加固实际横向缀板使用量为1.035吨，应退工程量0.332吨；标内清单序号4，柱包钢加固实际灌注浆料使用量为40.824吨，应退工程量133.246吨；标内清单序号7，加固柱原饰面的实际拆除面积为105.3平方米，应退工程量68.77平方米；标内清单序号8，加固柱使用聚合物砂浆抹灰的实际面积为105.3平方米，应退工程量68.77平方米；（2）板底粘钢加固：标内清单序号9，板底未采用粘钢加固，应退工程量85.45平方米；标内清单序号11，天棚抹灰层实际厚度为5毫米普通抹灰层，涂刷单价为23.15元/平方米，单价应退153.33元/平方米；（3）新增梁加固：标内清单单序号12，新增钢梁加固实际新增3根160*120*7*7的H型钢，实际H型钢使用量为0.28836吨，应退工程量6.30864吨；标内清单序号13，新增钢梁实际刷防火涂料的面积为10.584平方米，应退工程量175.666平方米；标内清单序号14，新增钢梁所用植筋根数实际为48根，应退工程量528根；标内清单序号15，新增钢梁所用高强螺栓个数实际为48个，应退工程量240个；（4）梁加固：标内清单序号16，实际加固梁原饰面拆除的面积为162.341平方米，应退工程量159.119平方米；标内清单序号17，现浇混凝土梁截面实际增大的体积为7.14685平方米，应退工程量11.10315平方米；内清单序号18，未见板下新增设的混凝土梁，应退工程量4.97平方米；（5）碳纤维布：标内清单序号26，板底粘贴的碳纤维布实际为单层，总面积为340.71平方米，按板底黏贴碳纤维布总面积244.8平方米不变，将其黏贴碳纤维布单价进行折算，板底粘贴碳纤维布的单价为326.15元/平方米，单价应退142.85元/平方米。2.联系单标内工程量。（1）天棚抹灰：根据联系单标内部分03，板底在贴好碳纤维布后实际抹灰砂浆厚度为5毫米，为普通抹灰层，涂刷单价为23.15元/平方米，单价应退153.33元/平方米。3.联系单标外重新组价部分。（1）墙、柱、天棚面-乳胶漆：施工工程联系单01第三条，对用聚合物砂浆重新抹灰部分的柱面、墙面、板底、梁面实际为防霉涂料651.604平方米，单价为18.25元/平方米，未做乳胶漆，故应退工程量为303.396平方米，单价应退10.15元/平方米；（2）屋面及防水工程：施工工程联系单01第四条，对二层屋面平台面积为271.89平方米的区域做防漏工程，屋面卷材防水的单价为82元/平方米，该单价与实际存在较大偏差，按照现市场价格，单价为32.5元/平方米，应退49.5元/平方米；联系单标外重新组价部分中屋面及防水工程第5点，二层屋面平台可上人，无需另行搭设脚手架，故扣除用于墙面、天棚装饰的满堂脚手架工程量271.8平方米。综上，景山街道西山东路36号裕达大楼房屋整体加固工程原审核造价为1096845元，本次鉴定审核结果为452545元，差额644300元。

诉讼中，原告明确其无法向被告退还诉争工程款的发票，是否应在诉争工程款中扣除税点由法院依法认定。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。案外人林东升借用被告温州谦全建设有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。温州设计集团有限公司经复审涉案工程造价应核减644300元，该事实已经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，本院依法予以支持。现被告对上述复审结论及工程核减量提出异议，并申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，被告亦没有提供足以推翻该刑事判决所认定事实的证据，故本院不予准许。被告以林东升系涉案工程实际施工人为由，辩称应由林东升承担相应责任，并申请追加林东升为共同被告，原告对此不予认可且不同意将林东升作为被告，因涉案《建设工程施工合同》系由原、被告签订，林东升并非该合同当事人，诉争工程款亦由原告支付给被告，故林东升是否应基于其与被告之间的合同关系而承担相应责任，可由被告另行主张，本院对被告的上述意见不予采纳。因被告需将诉争工程款407351元返还原告，故原告应将相应的工程款发票退还被告，鉴于原告在诉讼中明确其无法退还相应的发票，故诉争工程款所产生的税款12220.53元（407351元×税率3%）应由原告承担，该款可在被告返还的工程款中予以扣减，即被告应返还原告工程款395130.47元（407351元－12220.53元）。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告温州谦全建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州市机关事务管理局工程款395130.47元及利息损失（自2020年5月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7410元，减半收取3705元，由被告温州谦全建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　黄雯思

二〇二〇年九月十八日

代书记员　吴彬莹

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附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项

一、判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

二、当事人应知的相关事项

1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。

2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。

3.当事人负担的诉讼费应在裁判文书生效后10日内来院交纳，或通过汇款交纳。当事人需要退还诉讼费用的，应在裁判文书生效后10日内来院办理诉讼费用退费手续。

4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。

5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。

7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。