某某、湖北中广建筑安装有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院 民事判决书 (2019)粤19民终6144号 上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1983年10月23日出生，住河南省邓州市， 被上诉人（一审原告）：湖北中广建筑安装有限公司，住所地：湖北省红安县城关镇建设西街。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东华商（龙岗）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北中广建筑安装有限公司（以下简称中广公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中广公司向一审法院提起诉讼，请求：1.中广公司只需要向***支付停工留薪期工资2750元；2.中广公司无需向***支付住院伙食补助费1050元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金5500元、鉴定费300元、经济补偿金5500元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北中广建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向***支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、鉴定费合计27456.71元；二、湖北中广建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向***支付经济补偿金5500元；三、湖北中广建筑安装有限公司无需向***支付住院伙食补助费1050元；四、驳回湖北中广建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由中广公司负担5元。 一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决书。 上诉人***向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.中广公司支付***护理费10489.66元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资福利45310.34元、一次性工伤伤残补助金差额8372元、一次性工伤医疗补助金差额1196元、一次性就业补助金24000元、劳动能力鉴定费300元、解除劳动合同的经济补偿金6000元，合计100668元。事实与理由如下:（一）一审判决对入职时间的认定错误，***是2014年6月10日入职中广公司的。中广公司为了规避用人单位责任，自2014年6月10日***入职后，不与***签订劳动合同，支付工资也以现金的方式，但是，中广公司无法抹杀***自2014年6月10日入职该公司的客观事实，一审法院未根据***的陈述予以调查核实，即根据书面的材料认定***2017年3月20日入职，是错误的，应予纠正。（二）一审判决对***受伤前平均工资认定错误，***受伤前的平均工资应为6000元/月。***受伤前的平均工资实际为6000元/月以上，除通过银行转账支付外，中广公司还通过现金、以其他账户发放等方式规避用人单位责任，一审法院未根据***的陈述予以调查核实，未要求中广公司提供其它与发放工资相关的工资记录等证据，即认定***受伤前平均工资为5500元/月，是错误的，应予纠正。（三）一审判决对劳动合同解除时间认定错误，劳动合同解除时间应当认定至2018年8月24日鉴定之日止。尽管***2018年1月28日出院后，中广公司不安排***工作，也不给***打卡，意图单方面解除与***的劳动合同。但是根据出院医嘱“全休2个月”，以及2018年4月15日***仍在东莞市城医院门诊，及***的劳动能力鉴定时间2018年8月24日等客观事实，***被解除劳动合同时间应当认定为2018年1月28日。（四）一审判决对需支付的保险待遇种类及金额认定错误，以及应当支付的金额。1.护理费认定错误。***受伤后，一直由其妻子***陪护，南城医院《诊断证明书》5可充分证明。因此，***住院及休息2个月期间的护理费理应由中广公司支付，合计应为10489.66元。2.停工留薪期工资认定错误。应根据6000元/月计算至鉴定之日止，即45310.34元。3.一次性伤残补助金差额认定错误。应根据6000元/月计算，一次性伤残补助金差额8372元、一次性工伤医疗补助金差额1196元。4.交通食宿费认定错误。尽管因未保存车票等证据，但事实上该笔费用已实际发生，应酌情认定为5000元。5.一次性就业补助金认定错误。应根据6000元/月计算为24000元。6.解除劳动合同经济补偿金认定错误。应根据6000元/月计算为6000元。 被上诉人中广公司未在法定期限内提交书面答辩意见。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。 本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕***提起的上诉，本案二审的争议焦点为：一、***的入职时间；二、解除劳动关系的原因及时间；三、***受伤前的月平均工资数额；四、各项工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿金的数额。对此，本院分析如下： 关于焦点一。中广公司主张***于2017年3月20日入职，并提交了劳务人员登记表（进场）和劳动合同予以证实。由于劳务人员登记表（进场）的填表日期为2017年3月20日，并有***的签名、指纹，且劳动合同约定***的合同期限自2017年3月20日起，而***主张其于2014年6月10日入职，但对此并未提供任何证据予以证实，故一审法院认定***的入职时间为2017年3月20日并无不当，本院予以维持。 关于焦点二。中广公司主张***出院后没有为其提供劳动，同时去了其他单位工作，属于自行离职；***则主张其于出院后去中广公司工地，但中广公司不安排***工作，不让其打卡，不给予工伤待遇，实际上其已被解除劳动关系。但是，双方对各自的主张均未能提供证据予以证实。***于2018年1月28日出院，出院医嘱“全休2个月”，故***的停工留薪期应为2018年1月13日至2018年3月27日。由于双方均未就其主张的解除劳动关系的理由进行举证，且***的停工留薪期于2018年3月27日届满，故本院酌定中广公司向***提出解除劳动合同并与***协商一致解除劳动合同、双方解除劳动合同的时间为2018年3月27日。 关于焦点三。根据中广公司提交的工资发放表显示，***受伤前的月平均工资为5500元。***对于该工资发放表予以确认，但主张中广公司还通过现金、其他账户等方式向其发放工资。因***对其该主张未能提供证据予以证实，故对于***的该主张，本院不予采纳。一审法院认定***受伤前的月平均工资为5500元并无不当，本院予以维持。 关于焦点四。关于护理费、交通食宿费、一次性伤残就业补助金。仲裁庭裁决中广公司应向***支付护理费1950元、一次性伤残就业补助金22000元，并对交通食宿费不予支持。因***没有进行起诉，故应视为其服从该仲裁裁决，一审法院对该仲裁裁决结果予以确认并无不当。对于中广公司上诉对该项目提出异议，本院不予支持。 关于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，一审法院对于***的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。 关于停工留薪期工资。根据前述认定，***的停工留薪期为2018年1月13日至2018年3月27日，故中广公司应向***支付停工留薪期工资为5500元÷30天×74天=13566.66元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额。根据前述认定可知，***受伤前的月平均工资为5500元。一审法院按照5500元/月计算一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额并无不当，本院予以维持。 双方对于一审认定的鉴定费300元没有异议，故本院予以确认。 综上，护理费1950元、停工留薪期工资13566.66元、一次性伤残补助金差额4872元、一次性工伤医疗补助金差额696元、一次性伤残就业补助金22000元及鉴定费300元，合计为43384.66元。中广公司的工程款5200元在***处，双方均同意在本案中抵扣，故中广公司应向***支付工伤待遇损失38184.66元。 关于解除劳动关系的经济补偿金的数额。同上，仲裁庭裁决中广公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金5500元,因***没有进行起诉，故应视为其服从该仲裁裁决，一审法院认定中广公司应向***支付解除劳动关系的经济补偿金5500元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决关于停工留薪期工资认定有误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第二项、第三项。 二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第四项。 三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33644号民事判决第一项为：湖北中广建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、鉴定费合计38184.66元。 四、驳回湖北中广建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由湖北中广建筑安装有限公司负担5元。二审案件受理费10元（***已预交），由***负担5元，湖北中广建筑安装有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月三十日 书记员***