某某、新疆经纬建设工程有限责任公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终556号

上诉人（原审被告）：***，男，1998年11月8日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

委托诉讼代理人：王**，北京浩天（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆经纬建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市石化大道天畅苑小区1幢2单元1304室。

法定代表人：詹善忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛晓丹，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈青云，新疆元正盛业（库车）律师事务所律师。

原审第三人：陈永华，男，1986年6月20日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

上诉人***因与被上诉人新疆经纬建设工程有限责任公司（以下简称经纬公司）原审第三人陈永华确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2021）新2924民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，经当事人同意，依法由审判员丁占国独任审理，于2022年5月16日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2021）新2924民初2650号民事判决并确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系错误。1．一审法院追加陈永华为本案第三人程序违法。因陈永华为被上诉人公司员工，一审法院依职权追加为本案第三人不符合民事诉讼法有关规定。2．本案认定事实错误，适用法律错误。中国人寿财产保险股份有限公司保险单可以证实被上诉人经纬公司为上诉人购买了雇主责任保险，被上诉人经纬公司为上诉人购买意外伤害保险可以证实上诉人为被上诉人的员工。一审法院仅以陈永华的陈述即否定上诉人为被上诉人的工人，属于认定事实错误。

经纬公司辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院追加陈永华为第三人，符合法律规定；2．仅因为购买雇主责任险就认定上诉人与被上诉人之间有劳动关系，没有事实与法律依据。

原审第三人陈永华辩称，与一审我的意见一致，没有其他要说的。***是我找的临时工，他所有的工资都是我发的，不认可***的主张。

经纬公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判决***与经纬公司之间不存在劳动关系；2．由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年6月15日，经纬公司的项目经理牛晓丹与陈永华签订劳务施工协议，将经纬公司位于沙雅县盖孜库木乡35KV顺北21X井支线架设工程中的12公里35千伏线路材料卸货、电杆组立的劳务部分以清包工劳务的形式承包给陈永华，并约定人员由陈永华自行配备，自行管理，牛晓丹不参与现场人员管理，同时约定陈永华组织的人员必须购买保险，如不能给其工人购买保险，由牛晓丹代其购买后，费用从工费中扣除，双方还对其他事项进行了约定。后***经王某某、张某介绍，与陈永华协商一致约定其每月工资6，000元。2021年6月21日，***到达经纬公司位于沙雅县盖孜库木乡顺北1号处理站果勒303附近涉案工地。次日开始在工地与程某、王某某、张某等人一起干活，主要负责卸电线杆、刷油漆、插旗等工作，该工地带班人为陈永华雇佣的人员张某、王某某，日常工地的管理和考勤由王某某和张某负责，每月工资由***向陈永华索要，再由陈永华转给张某，由张某发放给***。经纬公司为17名工作人员购买雇主责任保险后，在2021年6月23日对保险单进行了批改：被保险人由17人变更为21人，新增4人，替换2人，其中***系新增人员，保险期间为：2021年3月19日零时起至2021年9月18日二十四时止。2021年7月2日，***在工作时不慎受伤。2021年11月26日，新疆维吾尔自治区阿克苏地区沙雅县劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲裁非终字（2021）第59号劳动仲裁裁决书，裁决经纬公司与***之间劳动关系成立。该裁决书于2021年11月26日以EMS邮出，经纬公司于2021年11月27日签收。经纬公司于2021年12月13日向沙雅县人民法院立案庭邮寄起诉状，一审法院于2021年12月15日收到诉状。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．经纬公司的起诉是否超过十五天的诉讼时效。2．***与经纬公司是否存在事实劳动关系。关于争议焦点1：经纬公司的起诉是否超过十五天的诉讼时效。一审法院已查明，沙雅县劳动人事争议仲裁委员会作出的沙劳人仲裁非终字（2021）第59号劳动仲裁裁决书于2021年11月26日以EMS方式向经纬公司寄出，经纬公司于2021年11月27日收到，并于次月13日向一审法院寄出，根据法律规定，2021年12月12日为经纬公司起诉的最后一日，因当日为法定休息日，应当顺延一天，经纬公司的起诉并未超过十五天，故对***抗辩经纬公司的起诉已超过诉讼时效的理由，一审法院不予采纳。关于争议焦点2：***与经纬公司是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***、陈永华及程某的证人证言可相互印证，证实***进入经纬公司承包的沙雅县盖孜库木乡顺北油田工地工作是受陈永华雇佣，***的工资报酬是与陈永华商定，每月工资亦是向陈永华索要再由张某通过微信向其发放，日常的管理、考勤则由张某和王某某负责，其与经纬公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，双方之间不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是明确了建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者在发生因工伤时承担“用工主体责任”不等同于成立事实劳动关系。***主张其与经纬公司之间存在劳动关系，并举证经纬公司为其投保了雇主责任保险保险单等证据予以证明，同时认为经纬公司为陈永华购买过雇主责任险，陈永华亦是经纬公司的员工，但陈永华当庭陈述其并非经纬公司员工，购买雇主责任险系经纬公司项目经理牛晓丹的代购行为，事后将从其应得费用中予以扣除，因此综合全案证据，并结合双方当事人及陈永华的陈述，***提供的雇主责任保险保险单及程某的证言证据不足以证明经纬公司与***之间存在劳动关系，故经纬公司要求确认与***不存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：新疆经纬建设工程有限责任公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，经审理本院确认一审法院认定的事实。

本院认为，根据双方当事人的上诉意见和答辩意见，归纳本案争议焦点为：1．一审法院追加陈永华为本案第三人，程序是否合法；2．被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系。

关于争议焦点一：一审法院追加陈永华为本案第三人，程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”依照上述规定，一审法院通知无独立请求权的第三人陈永华参加诉讼并不违反上述法律规定。

关于争议焦点二：被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题。首先，当事人之间是否成立劳动关系主要依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中是陈永华找***来干活的，与经纬公司之间未签订劳动合同，工资报酬也不是经纬公司发放，故***参加劳动的情况不符合上述规定。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中经纬公司虽然为***购买了雇主责任保险，但雇主责任险不属于上述规定中社会保险的范围，交纳雇主责任险不能作为确认劳动关系的依据，且***也没有证据证明工资报酬由经纬公司发放。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但本案中经纬公司不是涉案工程的发包方，且承担用工主体责任不是确认劳动关系的依据。故经纬公司与***之间不能确认存在劳动关系。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　丁占国

二〇二二年五月二十五日

书记员　　王明明