云南昱高公路工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终1189号

上诉人（原审被告）：***高公路工程有限公司。

法定代表人：李猛，系该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男。

二上诉人共同委托代理人：李洪毅，云南滇东北（威信）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托代理人：罗毅力，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：威信县交通运输局。

法定代表人：余挺，系该局局长。

委托代理人：吴学劲，男，特别授权代理。

上诉人***高公路工程有限公司、***因与被上诉人***、原审被告威信县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2021）云0629民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***高公路工程有限公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决存在认定事实错误，违法采信证据的情形。1.本案的审理应当参考发回重审之前一审判决确认的相关事实，在（2020）云0629民初1331号民事判决书中，被上诉人对上诉人出示的第二组证据11张照片的真实性没有异议，而在本案中被上诉人对该证据的三性均不予认可，法庭理应依法进行核实。一审法院在没有进行现场勘验核实的情况下，仅根据被上诉人不客观的质证意见便对证据作出认定，存在违法采信证据的行为。2.一审法院根据“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的法律规定，支持被上诉人的请求，存在认定事实不清的情形。经过两次审理，威信县交通运输局均明确表示该工程至今仍未通过最终的竣工验收，且施工路段多处出现防护墩倒塌及不合格的情形，需要通过整改后才能通过最终验收的事实，其作为行政机关，当庭作出的客观陈述，法庭并没有采信，仅以该工程已投入使用应视为验收合格为由，便适用上述法律进行判决，存在适用法律和认定事实不清的情形。3.一审认定《合同协议书》无效和合同签订之前的施工单价存在争议，便参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案一审判决若依据的是公司与被上诉人签订的《合同协议书》计算的工程价款，也只能参照计算的是合同签订之后的实际施工工程量，不应为合同签订之前的工程量。二、一审判决认定上诉人***应当对被上诉人的工程款承担连带支付责任事实不清。一审法院已然在本院认为部分，认定***高公路工程有限公司与被上诉人签订的《合同协议书》违反法律规定，将工程分包给不具有相应资质的单位施工，显然认可了***代表公司签订合同的行为，却在判决书中判决***应当承担连带责任，自相矛盾。且两次诉讼对于***签订合同的行为，***高公路工程有限公司均认可其代表的就是公司的职务行为，***的行为理应由公司承担责任。

被上诉人***未作二审书面答辩。

原审被告威信县交通运输局未作二审书面答辩。

***向一审法院起诉请求：判令***高公路工程有限公司、***向***支付未结清工程款项1,157,006.67元；判令***高公路工程有限公司、***从2019年11月28日起至支付工程款止按银行同期贷款利率支付利息；判令威信县交通运输局在未付工程款项范围内承担连带偿付责任。

一审法院认定事实：2019年8月22日，***高公路工程有限公司与***签署《合同协议书》，将其中标工程“2017年威信县第二期贫困基础设施项目建设工程第五合同段”未完成路面及防护墩工程分包给***施工。合同签订后***完成了第五合同段剩余的威信县某某乡某某楼至庄子上、沙坝头至转子湾的路面铺设及第五合同段内的防护墩工程。威信县交通运输局2019年11月28日《威信县第二期贫困村基础设施项目建设工程第五合同段第八期工程计量支付月报表》、12月11日《威信县第二期贫困村基础设施项目建设工程第五合同段第九期工程计量支付月报表》载明完成工程量为C30混凝土面层铺设1,237.52立方米、C25混凝土防护墩1,968.75立方米，每立方米单价分别为436.56元、707.97元，工程价款分别为540,251.73元、1,393,815.94元，已拨付80%即1,547,254.13元给***高公路工程有限公司。***高公路工程有限公司、***已支付***工人工资、材料款、预支款共计967,061.00元。

一审法院认为，***高公路工程有限公司与***签署的《合同协议书》违反禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的法律规定，应确认合同无效。***完成了威信县某某乡某某楼至庄子上、沙坝头至转子湾的路面铺设及第五合同段内的防护墩工程，该工程已投入使用，应视为已验收合格。根据“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的法律规定，确定***高公路工程有限公司、***应按照合同价款1,934,067.67元的90%折价即1,740,660.90元向***支付工程款，减除已支付967,061.00元，还应支付773,599.90元。根据当事人对欠付工程价款利息计付标准“没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及“利息从应付工程价款之日开始计付”、应付款时间“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的法律规定，***高公路工程有限公司、***应以威信县交通运输局已拨付1,547,254.13元减去已支付967,061.00元即580,193.13元为基数按商业银行同期贷款市场报价利率LPR向***支付从2020年7月9日起至判决确定的给付之日止的利息（提前给付的，利息计算至给付之日止）。威信县交通运输局应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。***主张依约按投标价支付工程款因该合同无效，主张路基找平费用9万元因其未提交工程相关依据，主张从2019年11月28日起计算利息因未实际验收、工程价款也未结算，均不予支持。***高公路工程有限公司、***主张防护墩工程基座厚度不够，存在质量问题，但未提交通知***返工整改的依据，主张前期施工防护墩口头约定单价为每立方米500.00元因口头约定违反建设工程合同应订立书面合同规定，不予支持。威信县交通运输局主张工程未验收，但工程投入使用应视为已验收，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、***高公路工程有限公司、***在判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款773,599.90元。威信县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带支付责任。二、***高公路工程有限公司、***在判决生效之日起十五日内以580,193.13元为基数按商业银行同期贷款市场报价利率LPR向***支付从2020年7月9日起至判决确定的给付之日止的利息（提前给付的，利息计算至给付之日止）。三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费16,390.00元，由***负担5,500.00元，***高公路工程有限公司、***负担10,890.00元。

二审中，上诉人向本院提交了以下证据：威交通（2021）35号文件《威信县交通运输局关于贫困村基础设施建设项目第五合同段安保工程质量问题的整改通知》原件一份、威交通（2021）19号文件《威信县交通运输局关于贫困村基础设施建设项目第五合同段安保工程隐蔽部分进行破坏性检测的通知》复印件一份，欲证明被上诉人所完成的第五合同段安保工程质量，经威信县交通运输局进行破坏性检测后认定其工程质量达不到检验评定标准，认定为不合格工程的事实。经本院组织质证，被上诉人***的委托代理人发表质证意见认为，对该证据的真实性和合法性无异议，但作出该证据的单位是威信县交通运输局，其身份是一审被告，其对工程质量检测并没有资质，质量检测应由第三方作出，其自行制作的材料，不能作为支持上诉人的依据。另外，本案所涉工程在之前就已经由第三方检测机构检测合格，对上诉人提交的证据，不予认可。原审被告威信县交通运输局委托代理人发表质证意见认为，对该证据的三性无异议。本院认为，上诉人提交的该组证据，与威信县交通运输局委托第三方检测的《检测报告》相矛盾，不能证明其欲证主张，不予采信。二审认定事实与一审认定一致。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审判决认定事实是否清楚；2.一审判决认定***对工程款承担责任是否恰当。

针对争议焦点，本院评判如下：

（一）关于一审判决认定事实是否清楚的问题。

本院认为，上诉人在一审中提交的第二组证据照片11张，并无其他证据予以佐证，不能达到上诉人证明涉案工程存在质量问题的欲证主张，一审未予采信该证据并无不当。涉案工程虽未实际验收，但在二审询问中，被上诉人特别授权委托代理人陈述“涉案工程已经交付使用”；上诉人特别授权委托代理人陈述“涉案工程已经通车”；原审被告威信县交通运输局特别授权委托代理人陈述“涉案工程已经通车、在使用了”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为已竣工验收。结合各方当事人的陈述，应视为涉案工程已竣工验收。各方当事人在二审询问中对一审认定的事实均无异议，一审根据查明的事实，认定涉案工程量、工程单价及工程款，并判令被上诉人向上诉人支付工程款并无不当。故一审认定事实清楚，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审判决认定***对工程款承担责任是否恰当的问题。

本院认为，云南省威信县人民法院（2021）云0629民初867号民事判决认定了“2017年11月，威信县交通运输局对‘2017年威信县第二期贫困村基础设施项目建设工程’进行招标，***借用***高公路工程有限公司的资质进行投标后中标”的事实，且该判决现已生效。结合本案一审认定的各方无争议的事实“2019年8月22日，***高公路工程有限公司与***签署《合同协议书》，将其中标工程‘2017年威信县第二期贫困基础设施项目建设工程第五合同段’未完成路面及防护墩工程分包给***施工”，一审判令二上诉人向被上诉人***支付剩余工程款并无不当。

综上所述，***高公路工程有限公司、***的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,390.00元，由上诉人***高公路工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　丽

审判员　马　　娜

审判员　杨 胜 洪

二〇二一年八月十七日

书记员　郭李子怡