同某某科技股份有限公司与国际商业机器（中国）有限公司北京分公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终6260号

上诉人（原审被告）：同***科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地五街5号高立二千大厦5层。

法定代表人：涂勤华，董事长。

委托诉讼代理人：张艳楠，女，同***科技股份有限公司员工。

委托诉讼代理人：邹玉红，女，同***科技股份有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1982年3月9日出生，住北京市密云区。

委托诉讼代理人：白银宝（***之夫），住北京市密云区。

原审被告：国际商业机器（中国）有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区金和东路20号院3号楼5至45层501内12层01单元。

负责人：侯淼，总经理。

委托诉讼代理人：张凤婷，北京市易和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文杰，北京市易和律师事务所律师。

上诉人同***科技股份有限公司（以下简称同方公司）因与被上诉人***、原审被告国际商业机器（中国）有限公司北京分公司（以下简称国际商业机器北京分公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初36471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

同方公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判同方公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金43833.33元。事实和理由：1.因项目工作结束或因***表现不符合项目工作要求，同方公司有权将其从项目中撤离后可为其安排其他工作；2.同方公司没有降薪，是***拒不到岗，***属于旷工，同方公司多次提醒要求其返岗，***拒绝到岗进行协商、解释；3.承接项目后根据项目内容，同方公司提供与项目相匹配的专业性人员，同方公司有权对派出的相关人员进行人事管理，已经提交了与项目方的往来邮件可以证明项目已经不需要***参与，同方公司有权让其回来；4.一审法院适用法律错误，根据相关法律规定，同方公司有权安排***待岗，项目结束后同方公司给***发送的通知中没有强行降低工资的表示，根据双方劳动合同约定同方公司有权降低工资，同方公司只是就降薪与***进行协商，在没有协商一致的情况下未实际降薪；5.同方公司多次催促***到岗，但是其没有到公司进行协商也没有请假，根据劳动合同约定和公司纪律，同方公司认定其旷工并进行处理没有错误，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。

***辩称，1.同方公司作为劳务派遣机构应当遵守劳务派遣相关法律法规，不能以合作机构内部约定而拒不履行劳动法相关规定；2.裁员是因合作公司对于40岁以上女性员工的处理，不是同方公司主张的个人表现不符合要求；3.一月份工资全额发放是因为有未休的年假，刘某作为唯一联系***的同方公司工作人员，其表述和意见视为代理同方公司，电话录音中明确说明待岗要求及发放最低工资，案外人张某到公司待岗培训后被迫领取了5000元离职补偿，可见待岗培训是同方公司迫使员工离职的惯用手段。

国际商业机器北京分公司述称，关于同方公司和***的解除与国际商业机器北京分公司没有关系。

***向一审法院起诉请求：1.同方公司支付***违法解除劳动合同赔偿金43833.35元；2.国际商业机器北京分公司对第一项、第四项、第六项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.同方公司承担本案诉讼费用；4.同方公司向***支付因违法变更社保缴费区县、断交社保，给付赔偿50000元；5.同方公司、国际商业机器北京分公司共同向***支付违反公序良俗及诚信原则的惩罚性赔偿金100000元；6.同方公司向***支付诉讼请求第一项、第四项、第五项金额自2021年2月1日至2022年5月1日期间十六个月的利息。

一审法院认定事实：2019年1月1日甲方（同方公司）与乙方（***）签订了劳动合同，约定：“劳动合同有效期自2019年1月1日起至2022年12月31日止。乙方所在项目结束时，甲方除有权依据上述情况进行调整外，亦可安排乙方培训待岗或按法律规定及本合同约定与乙方解除、终止合同……乙方因项目结束进入培训待岗期间的月收入按乙方工作所在地最低工资标准支付……”双方签订的劳动合同附件载明：“经双方协商一致，达成补充协议如下：1）工资待遇：工资：7350元；补贴：650元。2）年终双薪：发放条件：在本公司工作至12月31日方可享受当年的年终双薪。当年度服务未满一年者，按入职时间至12月31日期间实际服务月数折算当年的年终双薪。”

前述劳动合同签订后，***被安排至在国际商业机器公司北京分公司的工作地点工作。针对***接受何方的管理，***主张其接受国际商业机器公司北京分公司的人员管理，同方公司主张由国际商……业机器北京分公司向***分配工作内容，国际商业机器北京分公司主张对***没有日常工作的管理，只是对其需要遵守的服务方面有要求。

同方公司向***发放工资。2019年1月起***的工资标准为每月应发工资8000元，另有每月100元通讯补助，年底另有双薪。同方公司为***缴纳了2019年1月至2020年2月期间、2020年12月至2021年1月期间的社会保险，智唯易才公司为***缴纳了2020年3月至2020年11月期间的社会保险。同方公司主张其公司委托智唯易才公司代缴社保。

2020年12月7日同方公司以***在“IBM大运维项目”的工作将于2021年1月15日结束为由，要求***向国际商业机器北京分公司提交离职申请。2020年12月14日***向刘某回复称“因为我所在的IPS项目并未结束，只是因为IBM原因裁员。所以对这个流程上有一些疑问。这个情况应该是IBM相关部门或者公司向我发出通知，而非需要我提出离职申请。”

2021年1月29日同方公司通知***：“根据双方签订的劳动合同中约定，你需要在项目工作结束后的第一个工作日回公司报到，因你自2021年1月15日项目结束工作后，一直申请休年假至2021年1月29日，至此可休年假天数已经全部休完。因此你应该在2月1日回公司报到并正常出勤……”***回复邮件提出异议，此后并未到同方公司出勤。

2021年2月5日同方公司向***邮寄送达报到通知，载明“截止今日你已造成2021年2月1日至2021年2月4日连续旷工4天的事实。依据我们双方于2019年1月1日签订的《劳动合同》第七章第（四）款，你已经严重违反了公司的规章制度。现通知你于2021年2月5日上午9点回公司报告，并对你上述未经请假的旷工行为做出合理解释，否则公司将以你的严重违纪记录与你解除2019年1月1日签订的《劳动合同》。”

2021年2月9日，同方公司向***发送《解除劳动合同通知》，载明：“自2021年2月1日至2021年2月9日你已累计8天未到岗工作，且未履行请假手续及无任何形式的情况说明及解释。公司已于2021年2月4日向你发送了《报到通知》，要求你于2021年2月5日上午9点回公司报到，但你依旧无视通知中的内容，未按时回公司报到。你的上述旷工行为已属于严重违纪。依据我们双方于2019年1月1日签订的《劳动合同》第七条第（四）款，你已经违反了公司的规章制度。公司将于今日以你的严重违纪记录与你解除2019年1月1日签订的《劳动合同》。特此通知。”

三方间针对***的工作岗位及所在项目情况均各执一词。1.***主张其从事项目专员，负责联络和管理在国际商业机器北京分公司的项目供应商，项目本身并没有结束，如果结束了就不需要做离职交接了，实系国际商业机器公司裁员。2.同方公司主张，***从事督导岗位，不清楚其工作内容，其公司与国际商业机器北京分公司有很多合作项目，***所在的是北京IB****运维人员外派项目，两家公司仅签订大框架协议，但针对框架下的每个项目并未单独签订相关合作协议，双方之间的大框架合作协议仍在履行。3.国际商业机器北京分公司主张***提供项目运维服务，其公司与同方公司签订为期四年、总服务金额数亿元的服务协议，约定如某项服务工作其公司认为不再需要同方公司派驻人员的，则会终止该项服务，正是基于其公司不再需要***提供该项服务，故其公司通知***离场，仅要求其作离场交接，而非工作交接。

***主张，其系国际商业机器北京分公司招聘的员工，交由第三方签署劳动合同，其之前所在的蓝色快车公司与国际商业机器北京分公司合作变更，2019年1月1日其劳动合同被转到与同方公司签订，由国际商业机器北京分公司确定用工关系，交由同方公司签订劳动合同，再派遣回国际商业机器北京分公司，属于典型的逆向派遣；2020年12月其所在国际商业机器项目组经理通知其与几个同事在2021年1月15日批次裁员名单中，其按照要求进行了工作交接，同方公司要求其交接后回公司培训待岗，让其每天到公司打卡，按照北京市最低工资标准发放工资，又多次劝说其同意离职，后于2021年2月9日向其出具了《解除劳动合同通知》，解除方式和程序不符合法律规定，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金；另因国际商业机器北京分公司以项目裁员为由，违法将其退回同方公司，导致其劳动合同的解除，故应承担连带赔偿责任。其中，核算赔偿金的工作年限其认为应从2019年1月1日起算，工资基数其按照（8000×13+100×12）÷12=8766.67元的标准主张。***就其主张提举了以下证据：

1、通知。显示：“……您在长春蓝色快车计算机工程技术有限公司所从事的工作，由于公司的战略客户IBM公司已经将其供应商变更为同方公司（以下简称“ASDC”），与此变更相关的业务和人员已经转移到ASDC，您作为从事转移业务相关的支持和服务职能工作的员工，您与蓝色快车公司的劳动关系也将因此发生变化。为了更好地保障您的权益，公司已经与ASDC达成协议，在您同意随转移岗位加入ASDC前提下，由ASDC向您发放录用通知书，您有权选择是否接受并签订该录用通知书，您与公司劳动关系，也将根据您的选择作出如下相应安排……请您从以下A，B二个选项中选择一项：A.我，以下签名人，已经阅读并完全理解ASDC向我提供的录用通知书的规定。我接受并同意据此与ASDC签订一份劳动合同，该劳动合同于2019年1月1日正式生效。鉴于我将要接受ASDC的工作职位，我同意自愿解除我与公司签订的劳动合同，且该劳动合同的解除将在2018年12月31日正式生效。公司将依据法律法规向我支付劳动合同解除的离职补偿金。我将放弃我对公司及其关联公司可能享有的和我与公司之间的劳动关系的存在及解除有关的任何、全部权利或请求，并确认与公司及其关联公司之间将不存在任何未解决的劳动争议……”落款处显示蓝色快车公司公章，右侧***在“确认选择上述选项中的（A）项并同意接受本协议上述全部条款和条件”处签字，2018年12月20日。同方公司认可该证据的真实性，但表示蓝色快车公司与***之间的劳动关系、双方如何约定均与其公司无关。国际商业机器北京分公司表示蓝色快车公司是其公司的供应商，但无法核实该证据的真实性，称与本案无关。

2、录音（2020年12月8日）。***主张系其与国际商业机器北京分公司骆某的对话，显示：“……***：那个一开始您不是就是通知我们说裁员，我跟颖芳。骆某：嗯。***：我们昨天其实已经开始跟李某开始交接了。骆某：嗯，我听他们跟我说了。***：嗯，然后那个平常我们不是不怎么收同方邮件么，后来交接完了以后我收了一下邮件。然后人家同方正式给我们正式发邮件，也不是裁员，我其实我一开始已经做好了被裁的准备，然后让我们去那个待岗培训。我想问问您知道这事儿不？骆某：那这事我不知道。”同方公司不认可该证据的真实性。国际商业机器北京分公司认可系其公司员工骆某的声音，但表示系***偷录，且未提供完整录音的文字整理稿。

3、录音（2020年12月14日）。***主张系其与同方公司客户经理刘某的对话，显示：“刘某：看看你这边有什么想法，你就直接跟我讲。***：我就是想，你不是说了么，你们这个打卡领最低工资这个条件也是硬性的，是吗？没有协商余地吗？刘某：没有，嗯。因为是这样，我这么说啊，他说是培训待岗，也许就到公司来。就是一个可能在公司这边就待着。……***：其实我们以前也跑呀。这不是因为今年疫情的影响才这样么，以前跑也行，你们要给全额工资我就跑，豁出去了，对吧？你这个等于是我工作内容的这种变动，也不是我工作内容的这种变动，也不是我个人的原因。是IBM的原因嘛，对吧？刘某：对，对，这也是挺尴尬的，IBM这边。***：你要给我全额我也跑，我豁出去上那边租房子去。刘某：现在主要是工作内容没有定。***：对呀，所以说，你们什么时候给定，你们还又不一定。……那这样，我跑到什么时候是个头呢？刘某：这个，但是肯定会有合适的岗位去给你推。然后……***：对，因为这都是未知的嘛。所以说，这个东西，你总得，你要有个时效也行，比如你让我跑三个月，我也跑跑，跑三个月，我认了。你又没谱，你们这种也答复不了，你怎么让我跑，中间我再迟个到。刘某：也不是想你说的那种，就是有可能比如说你去面试了，然后人家那边客户可能觉得不太合适的项目或者不太合适那个岗位，都有可能。***：对，都是各种不确定因素嘛，对吧！所以就各种没谱，在里边。让我跑着也没劲。所以这个方案我就没法儿接受。***：然后比如说，这个你要是按全额工资给，不管你们那个能安排什么样的或者能安排不能安排我都可以跑，对吧？刘某：嗯，能理解，但是现在这种可能是没有。***：没辙吧。……说白了，我在公司在这边就签了两年，其实你们赔偿我赔不了多少钱。……因为我最开始的预期，就以为就是把我开了，给个N+1就行了，其实就仨月工资，而且我们工资也不高，合着连三个月你们都不想给。刘某：但是我这么说，如果你来工作的话，就是待岗的情况的话，可能用不了两个月也许有合适的其他的项目可以推出去。对公司来说，成本也可以……”同方公司认可录音中系其公司项目专员刘某的声音，但对该证据的合法性不认可，主张项目结束后，其公司按照劳动合同约定要求***回公司待岗，待岗期间根据待岗的工作表现和工作内容，薪酬可能会发生变化，需要根据实际情况与***确定。国际商业机器北京分公司表示无法核实该证据的真实性，并表示录音中体现***的劳动关系在同方公司，而不在其公司。

同方公司主张2021年1月15日其公司与国际商业机器北京分公司的合作项目结束，***无正当原因未到其公司报到属于旷工，故其公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金。同方公司提举了以下证据：

1、考勤制度邮件发送截图及考勤制度。显示2020年6月30日同方公司人力资源部群发电子邮件公布了《同***考勤管理制度》，称自2020年7月1日起施行。制度内容规定：“……所有员工应当准时上班，不得无故缺勤、旷工、迟到、早退……属下列情况之一者，视为旷工：1.未办理请假手续而未到岗、请假未获批准擅自离岗者。2.请假期满，未办理续假手续或续假未获批准而缺勤者……”***认可该证据的真实性，表示其一直遵守国际商业机器北京分公司的考勤制度。国际商业机器北京分公司对该证据的真实性均予以认可。

2、告知确认书。显示***签字确认全面理解了包括考勤管理制度在内的各项管理制度。***认可该证据的真实性，但表示无法证明其签收及知晓内容，其工作中使用的是国际商业机器北京分公司的工作邮箱。国际商业机器北京分公司对该证据的真实性认可，表示可以证明***系同方公司员工，接受同方公司管理。

国际商业机器北京分公司主张其公司与同方公司之间是基于供应商的合作关系，其公司与***之间不存在劳动关系，也不存在逆向派遣关系，同方公司系以旷工为由将辞退，故***主张的违法解除劳动合同赔偿金与其公司无关。国际商业机器北京分公司就此提交了《关于我司前员工***工作情况的说明》予以证明，内容显示：“我司与国际商业机器（中国）有限公司签署了服务协议，由我司作为IBM的服务供应商，按服务协议的约定，向IBM提供外包的服务。兹证明***为我司前员工，曾与我司签有期限为2019年1月1日至2022年12月31日的劳动合同，曾被我司安排为我司承接的IBM外包服务项目提供服务。劳动合同履行期间，***始终接受我司管理，并由我司发放工资、缴纳社保及公积金。因其旷工的违纪行为，我司依据劳动合同及考勤制度于2021年2月9日与该员工解除2019年1月1日签订的《劳动合同》。特此说明。”落款处显示加盖同方公司公章，2021年3月4日。***不认可该证据的真实性。同方公司认可该证据的真实性。

***以要求国际商业机器北京分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，同方公司对此承担连带责任为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2021年1月29日受理，并于2021年4月13日作出京海劳人仲字[2021]第6562号裁决书，本委认为处载明“……***所持国际商业机器北京分公司与其办理离职认定为解除劳动合同的主张于法无据。且同方公司基于劳动合同约定，在国际商业机器北京分公司项目结束后而通知***培训待岗并无不妥，***未能返岗培训，同方公司基于此与其解除劳动合同并无不当。综上所述，***要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求依据不足，本委对此不予支持”，并裁决如下：驳回***的仲裁请求。***不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。诉讼过程中，***表示同方公司以严重违纪为由将其辞退，劳动关系于2021年2月9日解除，其就此辞退行为要求违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。首先，2021年2月9日同方公司与***解除劳动关系的情形，已经本案仲裁裁决作以实体认定，故法院在本案中予以处理。

进而，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”本案中，同方公司与***签订了劳动合同，向其发放工资、为其缴纳或委托第三方为其缴纳社会保险，对其进行人事安排与管理，故法院认定***与同方公司存在劳动关系。同方公司基于商业往来，将***安排至国际商业机器北京分公司工作。2021年1月15日国际商业机器北京分公司以项目结束为由不再需要***提供服务，***则主张项目并未结束，而系违法裁员。同方公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位，虽亦主张项目结束，但同时表示不清楚***的工作内容，亦未举证证明***的具体工作岗位及相应项目存在结束的情形，故承担举证不能的法律后果，故法院对同方公司的主张不予采纳。

再而，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”基于前述认定，同方公司应当依法与***针对工作岗位、工资标准的变更事宜进行协商，现该公司单方要求***到其公司打卡待岗培训，并降低其工资标准至最低工资，***拒不同意此种安排，属于行使劳动者在协商变更劳动合同过程中提出异议的权利，并不构成旷工。故同方公司于2021年2月9日将***辞退，构成违法解除劳动合同，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金43833.33元。同方公司基于自身不当的管理行为以旷工为由将***辞退，***要求国际商业机器北京分公司对此项支付义务承担连带赔偿责任缺乏依据，法院不予支持。

另，***要求同方公司支付因违法变更社保缴费区县、断交社保的赔偿、以及其第一项、第四项、第五项诉讼请求的利息，国际商业机器北京分公司对此承担连带责任、要求同方公司、国际商业机器北京分公司共同支付违反公序良俗及诚信原则的惩罚性赔偿金的请求，未经仲裁前置程序处理，故法院在本案中均不予处理。

一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、同***科技股份有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付违法解除劳动合同赔偿金43833.33元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，同方公司提交2020年1月至2021年2月***工资明细、2021年1月15日客户方项目负责人给同方公司项目负责人发送的邮件截图，以证明其上诉主张，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，***对上述证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。***未提交新证据。本院认为，对于同方公司提交的工资明细，系同方公司单方制作，本院不予采信。同方公司提交的邮件截图无法核实证据来源，对该份证据的真实性本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点在于同方公司是否构成违法解除劳动关系。在同方公司未与***对于岗位调整协商一致的情况下，***拒不同意调岗安排，应属于行使劳动者在协商变更工作岗位过程中提出异议的权利，同方公司以***旷工为由解除劳动关系缺乏法律依据，构成违法解除应支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院对于赔偿金数额的认定未高于法定标准，本院予以确认。

综上所述，同方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由同***科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国俊

审 判 员　姚　红

审 判 员　邾映映

二〇二二年九月二十三日

法官助理　李昊婷

书 记 员　杨浩然