某某与某某、江西樟树某某建工集团有限公司某庚公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣07民终6549号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月7日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：***，江西海融（信丰）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1973年3月22日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。 委托诉讼代理人：***，信丰县新兴法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，信丰县新兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江西樟树某某建工集团有限公司某庚公司，住所地：江西省赣州市信丰县。 负责人：***。 被上诉人（原审被告）：江西樟树某某建工集团有限公司，住所地：江西省宜春市樟树市。 法定代表人：***。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西海融（信丰）律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西海融（信丰）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、江西樟树某某建工集团有限公司某庚公司（以下简称“樟树三建某庚公司”）、江西樟树某某建工集团有限公司（以下简称“樟树某甲公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2023）赣0722民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人樟树三建某庚公司、樟树某甲公司的共同委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判上诉人***不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人***垫付被上诉人***住院医疗费5000元，系认定事实错误，应予纠正。事实是上诉人***于2021年10月4日9时01分55秒收到***微信转账5000元后，当天10时39分15秒就将其中的2000元扫码支付给了某某医院，剩余3000元于2021年10月9日14时46分38秒扫码支付给了某某医院。***是工伤事故发生地建筑工程项目的负责人，也是被上诉人樟树某甲公司的员工，现任樟树某丙公司负责人。2.一审认定被上诉人樟树三建某庚公司将承建的工程部分转包给了上诉人***，认定事实错误，缺乏证据支持，也应予纠正。一审仅凭***陈述及个人活期账户交易明细表上机注工资（***）、由***叫***到樟树三建某庚公司承建的工程上班就径行认定***与***之间存在雇佣关系，实属认定错误。***的工资是由被上诉人樟树三建某庚公司委托银行代发，上诉人***从来没有发过工资给***；被上诉人樟树三建某庚公司辩称劳务分包给上诉人***，应举证证明，提供劳务分包合同；虽然***是由***叫到樟树三建某庚公司承建的工程上班，但上诉人***是受樟树三建某庚公司项目负责人***委托，为樟树三建某庚公司之行为，***不是为***个人做房子提供劳务，其劳动成果属于樟树三建某庚公司所有，故***的用工责任主体是樟树三建某庚公司及其总公司。***工资也是被上诉人樟树三建某庚公司委托银行代发，***与***都和被上诉人樟树三建某庚公司存在事实劳动关系。3.一审认定***工资报酬由上诉人支付，系认定错误，毫无证据。4.一审适用法律错误。《中华人民共和民法典》第一千一百九十二条适用前提是个人之间形成劳务关系，而本案用工主体是被上诉人樟树三建某庚公司。5.上诉人***在本案中没有过错，不存在侵害被上诉人***的行为，依法不应对***的损害承担任何赔偿责任。而被上诉人樟树三建某庚公司及其总公司，利用其建筑施工资质依法中标承建了案涉建筑施工工程，依法、依约应当严格履行其与建设单位订立的施工合同，某丙公司自身条件、设备等优势亲自完成建筑施工工程，依法为全体参与案涉建筑施工工程的劳动者缴纳工伤保险，进行岗前培训，预防工伤事故的发生，切实履行用工主体责任。被上诉人***是在为被上诉人樟树三建某庚公司承建的工程中受伤，是典型的工伤。虽然***在工伤事故发生之日起一年内未申请工伤认定，错过申请工伤认定的期限，导致申请工伤认定被不予受理，但被上诉人樟树三建某庚公司及其总公司的用工主体责任并不因此而免除，无论受害人选择何种方式、途经维权，始终改变不了***是在被上诉人樟树三建某庚公司承建的工程中因工受伤的客观事实。既然被上诉人樟树三建某庚公司及其总公司是被上诉人***损害赔偿的最终赔偿责任主体，则不应判决上诉人担责。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求依法支持上诉请求，改判上诉人在本案中不应承担赔偿责任。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1.一审查明上诉人是承包涉案工地的工程劳务，并雇请***等多名民工，到涉案工地做事。2021年10月4日***在案涉工地发生事故骨折住院。期间上诉人分两次支付***住院治疗费用累计5000元。上诉人以支付给***的治疗费用5000元，是案外人***转账给其代为支付为由，认定***是雇主，是站不住脚的。上诉人支付***住院治疗费用的来源不是决定承担责任的理由。***等民工在涉案工地受上诉人的管理和监督，向上诉人提供劳务，由上诉人进行丈量和登记确认工作量，并计算工资。***的工资是上诉人叫公司通过银行转账的，并特别备注工资“***”，足以证明上诉人是***的雇主。上诉人抗辩其不是雇主，不需要承担责任，与事实和法律相悖。2.上诉人认为涉案工地是案外人***承包的，案外人***才是***的雇主。但上诉人在一审期间并未提出要求追加案外人***作为共同被告。上诉人在履行一审判决后，也可另行以其内部关系向案外人***主张权益。3.事故发生后上诉人忽悠***，表示其会承担相应经济损失，导致***超过了申请工伤的期限，只能以侵权之诉主张权益。即便按照上诉人的观点，认为是樟树某甲公司承担工伤赔偿，上诉人也可与樟树某甲公司协商一致，由樟树某甲公司承担***的责任，一审也已经判决樟树某甲公司及某庚公司承担连带责任。总之，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 樟树三建某庚公司、樟树某甲公司辩称，1.上诉人的上诉理由不充分，与事实不符。2.上诉人系鑫固电气项目的泥工承包方，其承包方式是按照包干价，砌筑是50元每平米，外墙粉刷是32元每平方米，被上诉人***系上诉人的雇员，也是为上诉人提供劳务，原审判决公平、合理，某丁公司的追偿权，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告共同赔偿原告治疗费等各项累计106580元；2.本案的诉讼费由被告方承担。 一审法院认定事实：被告樟树三建某庚公司（系被告樟树某甲公司的分公司）承包了江西某某电气有限公司的厂房工程施工项目，又将部分工程转包给被告***。被告***聘请了原告***在工地上做小工，工资按照原告的工作量计件，工资由被告***负责计算，后由被告樟树三建某庚公司代***发放。 2021年10月4日上午，原告在做工过程中不慎摔伤，受伤后即被送往某某医院住院治疗25天（2021年10月4日至2021年10月29日），花费医疗费用8326.93元（其中被告***垫付5000元），入院诊断为：双侧桡骨远端骨折、左侧耻骨上下支骨折、左侧髋臼骨折、骶骨左份骨折、多处软组织挫擦伤，出院医嘱为：继续石膏处固定制动患肢，避免重体力活动及再次损伤，建议继续休息2个月。后原告向高新区信访接待处反映其做工受伤要求赔偿的问题，与***协商初步达成一致赔偿意见，但一直未收到赔偿款。2023年4月3日，原告委托赣州南方司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2023年4月10日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人***因工伤事故致左侧耻骨上下支、髋臼骨折，保守治疗后骨盆畸形愈合构成十级伤残；被鉴定人***误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。原告为此支付鉴定费1300元。 本案审理过程中，被告樟树三建某庚公司要求对原告的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院依法委托，江西赣州司法鉴定中心于2023年9月26日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：***左侧耻骨、髋臼骨折的损伤构成十级残疾。 另查明，原告母亲***生于1939年5月5日，其母亲共生育七个子女；原告女儿***生于2007年7月10日，原告与其丈夫***共同抚养女儿。 又查明，信丰县人力资源与社会保障局向原告出具了一份工伤认定申请不予受理通知书：“经审核决定如下：因你受伤时至申请工伤认定时间已超过一年时效，对你的工伤认定申请，我局决定不予受理。” 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的主要争议焦点是：一、原告***与被告***之间的法律关系问题；二、被告樟树三建某庚公司、樟树某甲公司是否需要承担赔偿责任；三、原告***的各项损失如何认定。 关于原告***与被告***之间的法律关系问题，被告***辩称其是受案外人***（樟树三建某庚公司的实际控制人）的雇请为***招聘工人，但根据***的陈述，***并未与其签订劳务合同，也没有发放工资，而是在工程项目结束后“补偿一点钱”。根据被告樟树三建某庚公司的陈述及原告提交的工资交易明细，原告工资是通过樟树三建某庚公司的公司账户发放，但交易明细附言中备注了“工资***”，按该公司交易惯例备注名字的是该分包项目的实际施工人。再结合原告的陈述，原告系受被告***的雇请在案涉工地做小工，工资按照原告工作量计件，由被告***负责计算工资，后工资由被告樟树三建信丰分。公司代***发放。本案中，原告提供劳务，被告***支付报酬，符合劳务关系的特征，故原告与被告***之间属于劳务关系。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告具有完全民事行为能力从事建筑行业，应尽高度注意自身安全的义务，本次事故因其工作时在楼梯转角不慎踏空摔倒导致，一审法院酌定其自行承担30%的责任；被告***明知自己没有资质仍在被告樟树三建某庚公司处承包工程，且作为接受劳务方未尽到安全保障义务，一审法院酌定其依法承担70%的责任。 关于被告樟树三建某庚公司、樟树某甲公司是否需要承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告樟树三建某庚公司未按照相关法律规定选择有资质的施工单位，而将其承包的厂房项目部分施工工程分包给无资质的被告***，其对工程承包人的选任存在一定的过错责任，故其应当与被告***承担连带责任。被告樟树三建某庚公司系被告樟树某甲公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，某戊公司承担”之规定，被告樟树某甲公司应当与被告樟树三建某庚公司共同承担连带责任。 被告樟树三建某庚公司、樟树某甲公司辩称本案应工伤认定或劳动仲裁前置，即使劳动部门出具了不予受理通知书，原告也应当走行政复议或行政诉讼的途径进行权利救济，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一千一百七十二条之规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）（以下简称“《若干意见》”）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因《民法典》系法律，属于上位法，《若干意见》系部门规章，属于下位法，根据上位法优于下位法的原则，原告有权依据《民法典》主张人身损害赔偿；如仅仅依据《若干意见》第七条之规定就剥夺原告按照《民法典》的相关规定主张权利的机会，显然有悖于立法保护劳动者合法权益的初衷，故一审法院认为原告有权利选择是适用工伤赔偿还是人身损害赔偿主张其合法权益，原告在本案中选择按人身损害赔偿主张权利，予以支持，若本案当事人认为应当按照工伤保险责任进行赔偿，可在承担本案相应的赔偿责任后，另案向相关当事人主张权利。 关于第三个争议焦点，一审法院依据相关法律规定及原告提供的证据，按照2021年度江西省关于城镇私营单位就业人员工资及2021年江西省城镇居民人均生活消费支出的有关统计数据，参考赣高法[2021]51号文件的指导意见，对原告主张的合理的损失予以确认，对不合理部分予以调整，具体认定如下： 1.医疗费：原告主张医疗费8000元，有医疗票据及其他票据佐证，予以采信。 2.误工费：因原告从事建筑行业，原告主张收入标准按150元/天计算，一审法院认为应按2021年度江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资53360元/年计算，误工时间根据原告住院天数、医嘱、伤情等因素，参照赣州南方司法鉴定中心评定的误工期120日，故误工费为17543元（53360元/年÷365天×120天）。 3.护理费：参照赣州南方司法鉴定中心评定的护理期60日，原告主张130元/天的计算标准，符合法律规定，故护理费为7800元（130元/天×60天）。 4.营养费：参照赣州南方司法鉴定中心评定的营养期90天，原告主张30元/天的计算标准，符合法律规定，故营养费为2700元（30元/天×90天）。 5.住院伙食补助费：原告共住院25天，原告主张按60元/天的标准计算，故原告主张住院伙食补助费为1500元（60元/天×25天）符合法律规定，予以采信。 6.残疾赔偿金：被告樟树三建某庚公司、樟树某甲公司对原告伤残等级为十级有异议，经重新鉴定，鉴定意见仍为构成十级残疾，故一审法院依法采信上述关于伤残等级的意见。到首次定残之日2023年4月10日，原告50周岁，故赔偿年限为20年；原告的伤残等级为十级伤残，故伤残赔偿指数为10%，2021年度江西省城镇居民人均可支配收入为41684元／年；故原告主张的伤残赔偿金为83368元（41684元／年×20年×10%）符合法律规定，一审法院予以采信。 7.精神损害抚慰金：原告的伤残等级为十级伤残，故其主张精神损害抚慰金为5000元，符合法律规定，一审法院予以采信。 8.被抚养人生活费：到原告定残日2023年4月10日，原告母亲***即将年满84周岁，女儿***还差3个月满16周岁，原告主张他们的扶养年限分别为5年、3年，未违反法律规定，一审法院予以采信；原告主张上一年度人均消费支出为21708元／年，伤残赔偿指数为10%，符合法律规定，故***的生活费为1550元（21708元／年×5年÷7人×10%），***的生活费为3256元（21708元／年×3年÷2人×10%），上述被扶养人生活费合计4806元。 9.鉴定费：原告申请鉴定花费鉴定费1300元，有相应票据予以佐证，一审法院予以采信。 10.交通费：原告共住院25天，按30元/天计算，故原告主张交通费为750元（30元/天×25天）符合法律规定，一审法院予以采信。 以上合计132767元，由原告自行承担30%即39830元；由被告***赔偿70%计92937元，扣减被告***已经支付的5000元，被告***还应赔偿87937元给原告，被告樟树三建某庚公司、樟树某甲公司对被告***应当赔偿的87937元承担连带责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十一条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》第十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告***应当赔偿原告***各项损失合计92937元，扣减已经支付的5000元，被告***还应赔偿原告***87937元，此款限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告江西樟树某某建工集团有限公司某庚公司、江西樟树某某建工集团有限公司应对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2432元，减半收取1216元，由原告***负担365元，被告***、江西樟树某某建工集团有限公司某庚公司、江西樟树某某建工集团有限公司负担851元。该费用原告已预付，一审法院予以退回2067元。 本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求，依法向本院提交以下证据：1.户口本复印件、结婚证复印件、个人账户交易明细表原件，拟证明上诉人与***是夫妇，上诉人于2021年9月17日收到被上诉人樟树三建某庚公司委托银行代发上诉人工资5000元，上诉人爱人***于2023年6月8日收到被上诉人樟树三建某庚公司委托银行代发上诉人工资3万元，这是补发上诉人2021年9月之后6个月的工资，每月5000元计3万元（即2021年10月至2022年3月的工资）；上诉人***和被上诉人***都与被上诉人樟树三建某庚公司存在事实劳动关系，***的工资也是由被上诉人樟树三建某庚公司委托银行代发，二者是职务不同、工资不同、工种不同而已。2.微信转账记录、微信扫码支付记录、企业工商信息及***身份证复印件、钢材购销合同及供货对账单，拟证明上诉人***于2021年10月4日9时1分55秒收到***微信转账5000元后，当天10时39分15秒就将其中的2000元微信扫码支付给了某某医院，剩余3000元于2021年10月4日14时46分38秒微信扫码支付给了某某医院；被上诉人樟树三建某庚公司承建涉案“鑫固电气”建筑工程当中向江西省某某钢材有限公司购买建筑钢材，***在2022年3月18日供货对账单上签名并加盖了被上诉人樟树三建某庚公司的公章；上诉人***是替***转交了5000元住院费；***是工伤事故发生地建筑工程项目的负责人，也是被上诉人樟树某甲公司的员工，现任“樟树某丙公司”的负责人。3.（2023）赣0722民初3645号民事判决书复印件一份，拟证明案涉劳务工程是被上诉人樟树三建某庚公司承包，项目负责人是***。 被上诉人***质证认为：第一组证据不能作为新证据使用，该组证据应当在一审中提交。对该组证据的证明目的有异议，无法证明***与樟树三建某庚公司存在事实劳动关系。对于第二组证据，上诉人没有提交证据原件予以核实，***身份信息也不明确，无法证明这个***是本案中的***。对于第三组证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性及证明目的有异议，该案案由是买卖合同纠纷，本案系提供劳务者受害责任纠纷，两案案由不一样，不能以此认定***与樟树三建某庚公司存在事实劳动关系。 被上诉人樟树某甲公司、樟树三建某庚公司共同质证认为：对第一组证据中的户口本复印件、结婚证复印件的三性不持异议，对个人账户交易明细表的关联性及证明目的有异议；公司向***支付的是给***的工程款，不是补发工资；对第二组证据的关联性及证明目的有异议，***在发生员工受伤事件之后向公司项目负责人***借支工程款是符合常理的，不能据此推定樟树三建与***存在提供劳务的关系；对第三组证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性及证明目的有异议，该组证据可以证实***支付5000元给***的行为是职务行为，只是预支给***的工程款，至于***如何开支，这是由其自由支配的，如果是公司款项的话，肯定是要求其一次性将5000元支付至**的，而从该转账记录可以看出其第一笔支付的是2000元。 被上诉人樟树某甲公司、樟树三建某庚公司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：1.***《借条》复印件两张；2.银行转账凭证复印件一张；3.***工程量结算清单复印件两张，拟共同证明上诉人***系樟树某甲公司承接的案涉工程泥工承包班组，上诉人与本公司是分包合同关系，***与本公司无劳动或劳务关系。 上诉人***质证认为：对第一组证据的真实性有异议，***没有写过借条。对于第二组证据，***没有收到13万元，这些是下面员工做事的工资。对第三组证据的三性均有异议，***没有在上面签字确认，系被上诉人单方面制作。 被上诉人***质证认为，对被上诉人樟树某甲公司、樟树三建某庚公司提交的三组证据的三性均不持异议。 本院经审查认为，对于上诉人***提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但不足以证明***与樟树三建某庚公司存在事实劳动关系，无法达到其所主张的证明目的，本院对其证明目的不予采信。对于第二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，亦不足以达到其所主张的证明目的，本院对其证明目的不予确认。对于第三组证据的真实性、合法性予以确认，但该份判决书与本案没有关联，本院对其关联性不予确认。对于被上诉人樟树三建某庚公司提交的证据中工程量结算清单复印件的真实性不予确认，对于***出具的借条和银行转账凭证复印件的真实性、合法性、关联性予以确认，能够证实***与樟树三建某庚公司存在承揽关系。 本院二审对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审中，各方当事人对于被上诉人***在工作时摔伤的事实以及原审判决认定的各项经济损失的数额均未提出异议，本院予以确认。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人***与被上诉人***、樟树三建某庚公司之间的法律关系；二、上诉人***应否在本案中承担赔偿责任。 首先，关于***与***、樟树三建某庚公司之间的法律关系问题。诉讼中，各方当事人对于***系***安排在工地做小工的事实均无异议，***在一审中主张其是受***的雇请招聘***来工地做事，但并未提交相应的证据证实。二审中***又主张其系樟树三建某庚公司的员工，樟树三建某庚公司向其发放了工资，但从樟树三建某庚公司向***发放的几笔款项的时间、金额来看，均与工资按月发放的特征不符，且***在一审庭审时明确陈述“没有发放工资，只是在工程项目结束后补偿一点钱”，一、二审陈述前后矛盾。其主张收到的130000元系代樟树三建某庚公司发放给其他民工的工资，亦与常理不符，故***上诉主张其系樟树三建某庚公司的员工，本院不予采信。根据***出具的借条、樟树三建某庚公司向***转账的凭证、证人证言等证据，结合各方当事人的陈述，能够证实***系***安排在工地做小工，受***的管理和监督，由***分配工作任务、计算考勤和工作量，工资由樟树三建某庚公司代发，原审判决认定***与***之间存在劳务关系，***与樟树三建某庚公司之间系承揽关系，并无不当，本院予以维持。 其次，关于上诉人***在本案中是否存在过错的问题。上诉人***明知自己没有相应资质而承揽案涉工程项目，其作为接受劳务一方未对提供劳务者进行安全教育及加强安全管理，未提供安全的工作场所和施工条件，也没有尽到合理的安全提示义务，存在过错，应对被上诉人***的损害后果承担相应的责任。上诉人***主张其不应在本案中承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2123元（上诉人***已预缴），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二十三日 代理书记员*** 代理书记员***