陕西昊海路桥有限公司与某某、某某第三人陕西炼石矿业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

陕西省洛南县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕1021民初24号

原告陕西昊海路桥有限公司（以下简称昊海路桥公司），住所地陕西省西安市曲江芙蓉东路南北池头一路东华侨城108坊二期89幢3单元30102号。统一社会信用代码91610000687964323Y。

法定代表人雷海霞，系该公司董事长。

委托诉讼代理人王斌，系该公司员工。

委托诉讼代理人马琦，陕西彩虹律师事务所律师。

被告***，男，生于1966年5月29日，汉族，农民，住湖北省郧西县。

被告***，男，生于1973年6月19日，汉族，农民，住湖北省郧西县。

二被告共同委托诉讼代理人龚超，湖北朗润律师事务所律师。

第三人陕西炼石矿业有限公司（以下简称炼石公司）。住所地商洛市洛南县石门镇黄龙铺村，统一社会信用代码91611021758815326B。

法定代表人张政，系该公司董事长。

委托诉讼代理人任静，女，生于1982年4月24日，汉族，农民，住陕西省兴平市。系炼石公司员工。

原告昊海路桥公司诉被告***、***、第三人陕西炼石矿业有限公司承揽合同纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昊海路桥公司委托诉讼代理人王斌、马琦，被告***、***及其共同委托诉讼代理人龚超、第三人炼石公司委托诉讼代理人任静均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原告的前身陕西兴泰矿山有限公司承包了炼石公司上河钼矿六号、八号坑道的采建工程，2016年2月23日因原法定代表人王保山去世，公司更名为现名。2008年至2015年原告前法定代表人王保山将所承包的部分业务分包给二被告完成，2015年3月9日原、被告终止合作关系，结算时原告付给二被告工程款18868122元，但约定“若收入项有变化，从总合计中扣除”。时至2015年6月3日炼石公司给原告结算时按6号坑被告实际出矿7957.68吨，每吨26元；8号坑出矿35653.41吨，每吨6元（其中20元已按覆盖层先予结付），故扣付原告1009179.86元；另二被告未交付其施工过程中使用的爆破器材款199432.08元，炼石公司从原告应得款中扣除，二被告也应退还原告。以上两笔合计1208611.94元，二被告应按双方结算时的约定退给原告，故起诉要求二被告退还上述款项。

被告***、***辩称：1.申请追加陕西炼石矿业公司为本案第三人；2.原告的起诉已过诉讼时效；3.本案案由应为不当得利；4.原告起诉要求返还工程款证据不足；5.在被告承包期间发生了工伤工亡事故二被告先后垫付2109000元，原告并未按约定支付给被告。故要求驳回原告诉讼请求。

第三人炼石公司未提交答辩状。庭审中就其为原告所出示的35,36项结算说明解释为:被告八号坑所出的35653.41吨矿先前已按覆盖层每吨20元进行了结算，本次只能按每吨6元结算。

经审理查明：二被告自2005年起带民工为原告前身兴泰公司所承包的矿山干活，到2008年10月与兴泰公司口头约定承揽六、八号坑的采矿工作，约定二被告组织人工，投资器械，承担爆破器材款，进行施工作业，向原告前身兴泰公司交付进尺和矿石，由兴泰公司按被告所打进尺每米1800元，外存矿每吨26元，覆盖层每吨20元给被告结算工程款。被告工作至2015年3月炼石公司找来王文信接管六、八号坑工作，原告与被告中止合作关系，并进行了结算。因结算时二被告留在两个坑内的外存矿未调矿过磅具体数量不确定，就以六坑预估5000吨、八坑预估50000吨先进行结算，结算清单上注明“最终以调矿为准”，领条上注明“若收入项有变化从总合计中扣除”。经结算原告付给二被告工程款18868122元，2015年3月25日被告***签字确认款已付给。2015年6月3日第三人炼石公司针对六号坑被告所出矿石调矿过磅确定为7957.68吨，每吨按26元给原告结算；八号坑调矿过磅确定为35653.14吨，给原告按每吨6元结算，并注明先前已按20元进行了结算，故扣除了原告1009179.86元。2015年9月28日炼石公司财务从原告应领工程款中扣除了二被告承包期间使用的爆破器材款199432.08元。现原告起诉要求二被告从总付款中按约定退还上述两笔款项，二被告承认结算时预估的吨位应以调矿过磅为准从总付款中扣除的事实，但认为第三人炼石公司将八号坑所出的35653.14吨矿按6元结算是错误的，炼石公司所述先前已按覆盖层每吨20元与原告进行了结算，是否属实与被告无关。本案在调解中二被告承认他们比预估给炼石公司少交了(55000－35653.14－7957.68)11388.91吨矿石，原告就给他们多付了工程款﹙11388.91×26﹚296111.68元，但认为应扣过原告多收的16%税款47376.65元，实际多付248735.03元，连同爆破器材款199432.08元他们可以退还。但认为他们垫付的工伤工亡款项应当一并调解互相抵消。

上述事实主要有：矿山工程承包合同，六、八号坑固定资产明细表，原被告之间的结算清单，六、八号坑甲方提供爆破器材扣款说明，谈话笔录，调解笔录，证人证言及复核调查笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为：原告前身兴泰公司与二被告之间口头约定的承揽合同不违反法律规定，应为有效。二被告实际履行合同，交付了一定工作成果，兴泰公司也按约定给二被告进行了结算，结算时矿石未调出过磅，双方约定“以最终调矿为准”“从总合计中扣除”的事实清楚，双方应当遵守履行。调矿所确定的吨位证明二被告应退还原告296111.68元，扣除47376.65元税款为248735.03元，爆破器材款199432.08元按约定应当由被告负担，以上两笔二被告庭后谈话时认可，予以确认。第三人炼石公司所述先前已将八号坑的35653.14吨矿按覆盖层每吨20元进行了结算，本次只能按每吨6元结算，何时结算的，结算是否正确，结算给了谁，是原告与第三人炼石公司之间的事情，原告针对第三人并无诉讼主张，故本案不予涉及，其结算结果无证据可以转嫁给二被告，原告认为第三人炼石公司少付给其工程款1009179.86元，就应全部由被告退还的理由不成立，本院不予满足，兴泰公司现更名为昊海路桥公司但并不影响双方原合同各自的权利义务，故原告与二被告之间应退工程款数额确定为：(248735.03＋199432.08)448167.11元。被告关于原告诉讼已超过诉讼时效的主张，因原告所举证据证明有时效中断情形，故其理由不成立，本院不予支持；本案是被告按照原告要求完成一定工作，交付工作成果，原告付给报酬的合同，案由应确定为承揽合同纠纷，故被告关于案由为不当得利纠纷的主张本院不予采纳；其要求用工伤工亡垫付款抵偿的要求经多次调解未达成协议，被告应另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条，第二百六十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下:

一、由被告***、***在本判决生效后十日内退还原告陕西昊海路桥有限公司工程款448167.11元。二被告互付连带责任。

二、驳回原告其他诉讼请求

案件受理费16578元，由原告陕西昊海路桥有限公司负担10431元，被告******负担6147元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审　判　长　　ＸＸ山

审　判　员　　殷爱民

人民陪审员　　杨灵芝

二〇一八年六月二十五日

书　记　员　　王　聪