浙江华是科技有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2015）浙杭民终字第2750号 上诉人（原审被告）：***。 委托代理人：***，浙江五星国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江华是科技有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***、***，浙江圣港律师事务所律师。 原审被告：***。 上诉人***与被上诉人浙江华是科技有限公司（以下简称华是公司）以及原审被告***因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2014）杭富民初字第2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定： 1、2010年8月31日，原富阳市民政局（以下简称民政局）与原浙江浙大华是科技有限公司（2013年3月6日更名为华是公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：民政局将涉案工程发包给华是公司施工，工程内容智能化弱电，承包范围施工图范围所有清单内容，开工日期2010年8月，竣工日期2011年6月，合同工期总日历天数300天，质量标准符合（工程施工质量验收规范）标准，确保合格，合同价款3371586元，采用固定单价方式确定，工程进度款按每月完成工程量的70%支付，工程竣工验收合格后，支付至承包人实际完成工程款的75%，结算审计完成后支付至工程结算价的95%，留5%的保修金，等等。 2、2010年10月25日，华是公司（甲方）与富阳智恒电子科技有限公司（以下简称智恒公司、乙方）签订《涉案工程分包合同》一份，约定：甲方委托乙方承建涉案工程，承建内容包括系统优化设计、供货、运输、安装、调试、现场操作培训、文档、试运行、验收、缺陷责任等；本分包合同及甲方与本项目业主签订的总包合同中相关内容的各条规定，均应作为本分包合同的有效条款，对合同双方进行约束；甲、乙双方按照本合同约定系统，甲方与本项目业主签订的技术要求、施工图纸、设备清单和说明书要求，参照行业验收规范和评定标准精心组织施工，保证工程质量；甲乙双方人员要严格遵守现场各项管理制度，在甲方统一领导下组织施工；有关计划、进度、材料供应等工作，双方应密切配合，保证施工顺利进行；甲方接受并履行业主与甲方签订的中标合同条款，包括合同履行中的补充条款；甲方根据建设方付款情况及时支付乙方工程款；乙方在施工期间，所有需与甲方办理的各种手续均由甲方事业部接洽、负责公司内部流程的流转；乙方全部承担本分包合同工程项目所确定的工裎内容的实施和服务；业主对甲方要求的有关事项、责任和义务，乙方受到同样约束；本合同总包工程费用总额为3371586元，施工费用已包括人工费、工具损耗费、工具消耗材料费、劳保费、通讯费、搬运费、风险费及利润；本项目的管理费为决算额的2%，甲方在收到本项目的验收款时一次性扣除本项目的管理费，余款在乙方开具发票给甲方后，在3——5个工作日内支付给乙方；乙方的财务实行独立核算，根据工程所在地税率、税项的规定及业主和甲方的要求，工程有关的一切税费由甲方代扣代缴，款额由乙方承担（若甲方向建设方提供的是增值税发票，代缴的税赋率必须大于等于2%），但2%的管理费所涉及的税费由甲方负责；等等。 签约后，该工程由智恒公司按相关要求进行了施工。 3、嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司（以下简称中诚公司）受民政局委托，对涉案工程造价进行审计，于2014年5月5日出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：……5、工程开工日期为2010年8月，竣工日期为2011年6月；6、工程采用公开发包的方式，开标时间2010年7月27日，中标单位为华是公司，中标价为3371586元；7、工程设计、施工主要变更情况：增加信息、有线电视、电话插座784个，增加83700元；增加网线、电话线、有线电视线等各类线缆计63025米，增加298600元；增加室内JDG20、JDG25等各类穿线管计14647米，增加327700元；增加室外电缆保护管5033米，增加107500元；led屏价格签证，增加205800元；人工签证，增加121900元；各类设备等签证，增加298300元；呼叫系统、有线电视等甩项，减少213200元；合同采用固定单价合同，合同价为3371586元，合同约定：“凡清单单项结算金额占合同总价2%以上（含2%）的清单项目，且结算工程量与清单相比增减超过15%（含15%）的，其增加部分工程量参照市财政部门核准的标底价原则重新组价，并结合投标价优惠率同比下浮进行计算，其减少部分工程量的相应单价按原有综合单价执行”。后施工中增加了一份补充协议，具体内容是：“根据原合同的精神及人工、材料涨价过高的情况，经双方协商一致，按富建设（2011）307号文件对本工程人工、材料进行补差”；二、审计情况：1、（1）建设方提供的《工程结算书》、《招、投标文件资料》、《工程竣工验收报告》、《施工合同》等资料；（2）《浙江省安装工程预算定额》（2003年版）、《浙江省建设工程施工取费定额》等相关定额；（3）《杭州造价信息》2010年第5期富阳市信息价，《浙江造价信息》2010年第5期及相关文件，无信息价的材料价格按市场询价计入；2、2013年10月18日，经建、施、咨询三方确认，送审结算价为4444256元，审定结算初审价为2018815元，核减2425441元，净核减率54.57%；3、初审结算价比合同价少1052771元，主要原因是部分预埋钢管未施工，部分预埋钢管由PVC预埋管替代；4、造成工程造价核减的主要内容及其原因的分析说明：（1）室内、外预埋钢管未施工扣减1003658元，（2）呼叫系统甩项扣减110000元，（3）标内光纤交换机、有线电话前端箱、光端机、语音MDF等扣减239172元，（4）人工补差扣减94544元，（6）联系单虚增人工费签证，扣减100000元，联系单虚增工程量，扣减878067元；三、审计过程中发现的问题和线索：工程变更联系单共计28张，送审额为1218187元，所有联系单均未通过财政评审，违反了《富阳市政府投资项目工程变更管理办法》第四条“因设计内容、规模、标准、工艺、设备、施工方案等调整引起投资资金额变化，累计超过初步审计批准概算10%以内，或累计调整金额500万以内，均应办理工程变更审批手续”的规定；四、审计建议：建议加强对富阳市政府投资项目管理，工程设计（施工变更）应严格按照《富阳市政府投资项目工程变更管理办法》执行。 2014年6月9日，华是公司在该报告书上盖章确认。 原审庭审中，华是公司与***均确认在双方当事人之间（包括华是公司与智恒公司之间）未就涉案弱电工程造价进行过决算。 4、智恒公司由原审两被告投资设立，2014年3月3日因“股东会决议解散”经工商核准注销。此前，智恒公司于2013年12月25日在《浙江工人日报》登载注销公告，载明：本公司股东会已决定解散本公司，请各债权人自接到本公司书面通知之日起三十日内，未接到通知书的自本公告之日起四十五日内，向公司清算组申报债权登记，逾期不申报的视为其没有提出要求。2014年3月3日，智恒公司的《公司清算报告》载明：截止2014年3月3日止，共有总资产50000元，总负债0元，净资产50000元；各项税收、职工工资已结清；本公司经清算已无债权债务；剩余资产已按各股东出资比例分配完毕。智恒公司当天出具的《关于确认公司清算报告的决定》载明：根据《公司法》及本公司章程的有关规定，本公司于2014年3月3日召开了公司股东会，会议由代表100%表决权的股东参加，经代表100%表决权的股东通过，作出如下决议：本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告不含虚假内容，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任。 原审庭审中，***称：智恒公司在决议解散之前，由于双方当事人（包括华是公司与智恒公司）间没有债权债务往来，除在工人日报上登载公告外，并未通知本案华是公司；根据智恒公司的初步决算，智恒公司可以向华是公司主张的工程款要远大于华是公司已经支付的2923791元；对华是公司尚应支付的工程款该如何处理，智恒公司的股东未形成相应的决议。 5、2014年1月8日，民政局开具《行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据》一份，载明：交款单位（或个人）大同公司、金额100000元，备注退华是公司智能弱电款。民政局在该票据复印件上添注“2013年12月27日，***交社会福利中心智能化工程退款10万元”内容，并加盖了相应的印章。 6、2014年5月13日，民政局（建设单位）、原富阳市工贸资产经营投资集团有限公司（代建单位）、华是公司（施工单位）、浙江大同建设工程有限公司（以下简称大同公司，总承包管理单位）召开协调会，并形成纪要，载明：涉案工程经审计审核结算造价为2018815元，该工程按合同约定和有关工程会议纪要建设单位已向施工单位实际支付工程款2991223元，根据审计审核情况和实际已支付情况，施工单位应向建设单位退还972408元；现经会议协商，施工单位同意在6月7日前向建设单位退回工程款500000元，剩余472408元由总承包管理单位负责在6月7日前向建设单位退回，等等。 华是公司于2014年11月18日提起本案诉讼，诉请判令：1、原审两被告归还华是公司工程款500000元，支付利息损失15167元（2014年5月5日起至起诉日止按6%年息计）；2、原审两被告支付从起诉次日起至判决确定履行日止的利息损失（计息方式同上）；3、本案诉讼费用由原审被告承担。 原审法院审理认为：华是公司从民政局承包涉案工程后又转包给智恒公司施工的事实清楚。本案各方讼争的焦点在于华是公司所提交的工程造价审核报告能否拘束于智恒公司或原审两被告；华是公司与业主单位等在2014年5月协商确定由施工单位即华是公司返还建设单位的500000元是否应当由智恒公司承担；智恒公司如应承担返还多支付部分的工程款，在公司注销以后是否应由公司的两个股东即原审两被告承担；2014年1月8日票据中载明的100000元是否可认定***已履行了全部退款义务，是否可从目前华是公司主张的总额中扣减。 中诚公司的《工程造价咨询报告书》系按政府投资项目管理要求经审计局审核同意后委托出具，2018815元的价格虽为初审价，但根据惯例，相应的审价资料由作为实际施工单位的智恒公司提交给承包人即华是公司再转交给中诚公司。根据该《工程造价咨询报告书》载明的内容已经过了财政联评等程序，***虽提出异议，但未提交相应的证据佐证其主张，且与其提出的已退还多收的100000元工程款主张相冲突；其主张预埋管由华是公司直接发包给***、***，证据不足；因此，该《工程造价咨询报告书》可以拘束于智恒公司或原审两被告。 无论华是公司与民政局、大同公司等协商确定由华是公司还500000元的《协调会纪要》内容是否可拘束于智恒公司或原审两被告，华是公司在按《分包合同》约定扣除管理费后已实际支付给智恒公司2923791元的事实清楚。经造价审核，实际工程总价为2018815元，智恒公司多收取工程款904976元的事实也可以确认。 智恒公司或原审两被告明知其与华是公司之间存在工程转包关系，无论是华是公司尚应支付智恒公司工程款，还是智恒公司应退还多领取的工程款，在双方未进行决算的情况下，双方之间存在债权债务关系是可以确定的，原审两被告在决议解散智恒公司时未通知华是公司，违反了《公司法》的相关规定，因此，现华是公司主张原审两被告返还智恒公司多收取的500000元，具有相应的事实和法律依据。 至于***主张的100000元，系以大同公司名义返还民政局，且时间早于2014年5月民政局与华是公司等的协调时间，故并无相应的证据证明其已履行了智恒公司或原审两被告应承担的退款义务。至于利息，由于民政局、华是公司等协调时，原审两被告并未参与，现华是公司并无相应的证据证明其实际向原审两被告主张权利的时间，故可从其起诉的时间开始计算，具体标准按同期贷款利率计算；华是公司要求原审两被告支付其起诉之前利息损失的请求，原审法院不予支持。***经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第（二）、（四）项、第一百八十六条、第一百九十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年5月14日判决：一、***、***返还华是公司工程款500000元，于判决生效之日起十日内履行；二、***、***自2014年11月18日起支付华是公司利息损失至判决确定的履行之日止（按基数500000元并以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回华是公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8952元，由华是公司负担152元，***、***负担8800元。 宣判后，原审被告***不服，向本院提起上诉称：1、双方当事人签订的分包合同为无效合同，应按包干总价3371586元进行结算。2、无论争议的部分预埋钢管施工问题是否存在，均不影响双方按包干价结算工程款；3、业主方委托中诚公司出具的《工程造价咨询报告书》对上诉人不具有约束力；4、上诉人注销中恒公司程序合法，未给被上诉人造成损失，原审判决判令上诉人承担责任没有法律依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人华是公司答辩称：无论案涉分包合同的效力如何，被上诉人向上诉人支付的必须是实际发生的工程款。在审计中被上诉人发现上诉人偷工减料，更换材料，导致审计结果差距较大。上诉人要求按固定价支付价款的理由不能成立。案涉合同约定，被上诉人与民政局签订的合同中的所有权利义务均作为分包合同对双方是有约束力的。被上诉人与民政局合同中确定案涉工程必须要经审计局同意的专门审计单位进行审计，故中恒公司出具的工程造价咨询报告书对智恒公司有约束力的。上诉人与其股东在已明知发生了工程款超额支付的客观情况后，为了逃避债务，而作的解散公司的决定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***在二审举证期间向本院提交以下证据： 1、2010年6月25日隐蔽工程验收记录汇总表，2010年4月27日、5月26日、6月3日、6月12日、6月22日隐蔽工程（电施）验收记录； 2、2010年4月27日、5月26日、6月3日、6月12日、6月22日电线导管、电缆导管和线槽敷设安装检验批质量验收记录； 3、2011年9月7日电线电缆穿管和线槽敷线分项工程验收表，2011年9月7日电线、电缆穿管和线槽敷线安装检验批质量验收记录； 4、2012年1月21日电缆敷设及绝缘电阻测试记录、2012年1月21日电线绝缘电阻测试记录、2012年1月21日接地电阻测试记录。 上述证据经出示，华是公司提出异议认为均不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。 本院经审核认为：上述证据均形成于原审庭审结束之前，***不能证实确系其于原审庭审结束后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之规定，华是公司也拒绝质证，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款之规定不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：华是公司将其承包的案涉工程转包给智恒公司施工，违反法律法规的强制性规定，双方所签订的案涉合同依法应属无效，但案涉工程业经竣工验收合格，缔约各方可以要求参照合同的约定结算工程价款。双方所签案涉合同约定华是公司与民政局所签订的建设工程施工合同中的条款均作为双方案涉合同的条款，民政局对华是公司要求的有关事项、责任和义务，智恒公司受到同样约束。因此，民政局与华是公司所签合同约定的结算方式对智恒公司有约束力。民政局依据合同约定委托中诚公司所作的《工程造价咨询报告书》对案涉工程造价进行了审计，该审计结论对华是公司和智恒公司具有约束力。智恒公司经审计确定其在案涉工程施工中存在一系列问题而导致工程价款的核减，故智恒公司应退回华是公司多收取的工程价款。***、***作为智恒公司的清算义务人，明知智恒公司与华是公司间存在案涉合同项下之债权债务，***、***却不依照《中华人民共和国公司法》有关清算程序及方式的规定，违法进行清算并据此注销智恒公司的登记，损害了华是公司的合法权益，依法应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人***负担，限于本判决书生效之日起十五日来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年十一月十九日 书记员***