福建兴建建设工程有限公司、福安市中闽水务有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终1924号 上诉人（原审原告）：福建兴建建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路16号（天一、***天）1幢21层2101。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈垚，***和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福安市中闽水务有限责任公司，住所地福建省宁德市福安市城阳镇岩湖金湖路9号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建平达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建平达律师事务所律师。 上诉人福建兴建建设工程有限公司（以下简称兴建公司）与被上诉人福安市中闽水务有限责任公司（以下简称中闽水务公司）承揽合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2022）闽0981民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴建公司上诉请求：1.撤销福建省福安市人民法院作出的（2022）闽0981民初2192号民事判决书的判决；2.改判被上诉人偿还上诉人工程欠款678964.37元，或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审法院以福建建盛工程管理有限公司做出的《***定意见书》为据，判决被上诉人偿还上诉人工程欠款计156244.37元，不能成立。根据规定，本案应以上诉人提供的《工程结算书》作为工程结算的依据，可是一审法院不提这一事实。建设部《建设工程施工发包方与承包计价管理办法》（以下简称《办法》）第16条规定：“合同对答复期没有明确约定的，可认为约定期限为28天。”上诉人于2019年10月30日向被上诉人提交了《工程结算书》、《竣工结算价（送审）》，被上诉人没有在《办法》规定的期限内做出书面答复。2021年3月17日上诉人委托***和律师事务所给被上诉人发出《律师函》，向被上诉人提出“兴建公司已按合同规定完成施工工程，工程结算总价1027449元”，并向被上诉人催讨尚欠的工程款。被上诉人仍未做出答复。被上诉人至上诉人起诉后才对上诉人《工程结算书》、《竣工结算价》做出回复，前后长达188天，所以根据建设部《办法》的规定。本案应当以上诉人出具的工程结算价为依据。可是，一审法院只字不提上述事实，做出错误的认定，以致错判。一审法院认定：“中闽水务公司在审理过程中申请对案涉工程的工程造价进行审核鉴定”，不符合客观事实。在一审开庭审理中，是审判长不顾建设部颁布《办法》的规定，提出本案工程的工程造价要进行***定，并要求由上诉人申请鉴定。上诉人对此提出异议，并在庭后发函给一审法院，提出一审法院要上诉人对工程造价进行***定是错误的。在这种情况下，一审法院才安排被上诉人申请***定，该事实有上诉人给一审法院发的《函》为依据，所以一审法院擅自决定本案工程造价进行***定，存在程序违法的问题。福建建盛工程管理有限公司出具的《***定意见书》程序违法，事实不清，并擅自取舍鉴定的资料，故其做出***定意见不能成立。《***定意见书》的***定人是**、**，但实际是由**的所谓助理经办，然后由**、**签名，**出庭接受质询时，他一问三不知，对具体的鉴定情况不能回答，甚至还说由他的“助理”出庭回答。从这一事实就可以看出，《***定意见书》的实际鉴定人不是**、**，只是由“助理”理由，然后由**、**签名。上诉人根据法律规定，申请***定人**、**出庭接受质询，但**没有出庭，仅**与其“助理”出庭，上诉人对其“助理”出庭提出异议后，审判长才让其“助理”退庭，一审法院在***定人**未出庭的情况下对本案做出判决，程序违法。***定人**出庭接受质询时，先是回答法院没有提供的《供水工程相关问题说明》鉴定基础材料，然后翻看了鉴定材料，看到了该《说明》后，都未对《说明》做出具体的答复，就回答回去做出补充鉴定，可是建盛公司不但没有做出补充鉴定，甚至还做出《异议回复函》，提出不按《供水工程相关问题说明》进行鉴定。该《说明》是上诉人与被上诉人确认工程量变更内容，由双方在该《说明》书上签章，建盛公司无权任意取舍。而一审法院竟然对这一重要事实不做任何认定，草率采信建盛公司做出的《***定意见书》和《异议回复函》，以致错判。建盛公司的《***定意见书》没有提供建盛公司具有***定的资质材料，甚至营业执照也没有提供。上诉人在庭审时已经提出异议，但一审法院竟以建盛公司系经福建省高级人民法院选定在库的具有甲级资质的工程造价咨询企业为由，对建盛公司违反在《***定意见书》中应附资质证明材料的规定放任不管，甚至予以采信。据此，一审法院的判决程序违法，未根据建设部关于答复期限的规定，并擅自采信建盛公司错误的《***定意见书》，以致本案事实不清，适用法律错误，做出的判决不能成立。故请撤销一审法院错误判决，予以改判或发回重审。 中闽水务公司辩称，一、本案应当以《***定意见书》为工程结算依据，上诉人主张以其提交的《工程结算书》为工程结算依据没有事实与法律依据。1、双方签订的《承揽合同》并未约定工程造价审核期限，工程造价未能进行最终结算系上诉人擅自取回竣工结算文件导致的。现上诉人根据建设部第107号《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第16条款规定，主张答辩人在收到竣工结算文件起28日内未答复，视为认可其所提交的竣工结算文件，答辩人对此不予认可。首先，答辩人认为，建设部第107号《建设工程施工发包与承包计价管理办法》已于2014年2月1日起废止，已不再适用。其次，双方已经协商一致，同意将竣工结算文件送审以审核机构的意见为最终的工程结算依据，因此，并不存在答辩人未予答复之说。同时根据现行法律规定，以国有资金投资建筑工程的发包方，其工程结算应当委托具有相应资质的工程造价咨询机构对竣工结算文件进行审核。因此，上诉人在不满审核机构的审核意见的情况下，再主张以其单方提交的竣工结算文件为依据明显有违诚实信用原则，也缺乏事实与法律依据。2、一审法院认定答辩人在审理过程中申请鉴定符合客观事实。 二、福建建盛工程有限公司出具的《***定意见书》合法有效，不存在程序违法的情形。1、上诉人主张《***定意见书》是由造价工程师助理审核出具的没有事实与法律依据。答辩人认为造价工程师助理在工程造价审核中仅承担资料整理、复印等辅助工作，并不影响***定的最终结果，且具有相应资质的造价工程师已在《***定意见书》中签字确认，表明了愿意对该份《***定意见书》承担相应的责任。因此，福建建盛工程有限公司所出具的《***定意见书》能够客观的反映涉案工程的真实造价。而有关庭审中上诉人提到的问题，鉴定人已经在庭后提交异议回复函予以答复，不存在上诉人主张的“一问三不知”情况。2、关于造价工程师**未能出庭接受询问，鉴定机构已向法院作出了解释，且造价工程师**作为涉案工程的鉴定人已出庭对上诉人的问题予以了解答，并不影响该份***定意见书的法律效力。一审法院以此来判定双方之间的工程造价并不存在程序违法的情形。3、关于上诉人提及的《供水工程相关问题说明》，答辩人认为该份材料仅是对施工现场的环境进行了一个简要说明，并未提到具体的工程土方运输量以及合同有关运输单价的变更。况且本案合同其计价方式在招标时已在《招标控制价》文件中予以确定，属应答要件。上诉人只有完全满足应答条件才能参加招标，一旦确定中标，则无权擅自改变计价方式。且根据司法解释的规定，任何绕开招投标文件确定计价方式的协议或约定都是无效的，因而不可能存在改变计价方式之情形。上诉人在签订合同时就应该充分考虑到了相关的施工环境所带来的影响而作出相应调整，因此增加的费用不能由答辩人承担。鉴定机构未将该份材料作为鉴定的依据是合理的。4、关于鉴定资质的问题，福建建盛工程有限公司已经在庭后进行补正说明并提交了相应的资质证书，且该鉴定机构是通过了相应的***定资质审查程序的。因此不存在上诉人所主张的鉴定机构没有相关资质的问题。5、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第36条规定，对于原审原告的异议，法院已要求鉴定人作出补充说明或解释。鉴定人随后根据法院要求，做出了“异议回复函”。答辩人认为，鉴定人的该补充异议回复函已经完全解释了上诉人的所有异议问题。因而，该鉴定意见及异议回复函是真实、合法、有效的。 三、上诉人未按照原审法院的**履行义务，理应承担举证不能的法律后果。在一审开庭时，法庭根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定举证责任的分配原则，**由原告申请鉴定。原告已经同意法庭的**进行鉴定，但随后又拒绝提交书面申请和预交鉴定费。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第31条规定，原告理应承担举证不能的法律后果。 综上所述，一审法院事实认定清楚、适用法律正确。上诉人主张的理由和事实不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。 兴建公司向一审法院起诉请求：中闽水务公司支付工程欠款678964.37元及利息（从2019年10月30日始至实际还款之日止，按月息6%计算）。 一审法院认定事实：1.2017年7月1日，兴建公司与中闽水务公司签订一份《承揽合同》，主要约定：兴建公司承揽施工中闽水务公司发包的福安市第一中学溪北洋新校区供水工程项目；承揽范围为市政管网取水口至校区各单体分支预留口相衔接；具体项目以中闽水务公司现场指定的施工工程为准；实际工程量按现场实际丈量双方确认的数据为准。工期从签订合同日起至2017年8月31日。工程控制价为工程控制价值为1419863元，K值率下降12%，签约合同价为1265966元整。为单价固定合同。工程承包方式：市政管网取水口至小区各单体分支预留口相衔接由兴建公司包工建设，安装管道主材由中闽水务公司提供，如管道支架、楼板孔等主要材料承包方代购，结算一起结算。工程款结算和验收：项目按每月的形象进度进行中间结算，付款均按当月结算的80%以转账形式支付给兴建公司，待验收合格通水交付供水中心立户，由中闽水务公司组织验收，对不符合施工要求的具体位置，兴建公司负责返工，验收合格后兴建公司提供竣工图、内业资料，经中闽水务公司审核符合相关规范与制度规定的要求后支付15%，余下质保金5%一年后结清。双方当事人在合同上**确认。 2.合同签订后，兴建公司即安排进场施工，完成了福安市第一中学溪北洋新校区高中部的供水工程。2017年8月30日，中闽水务公司出具《工程安装竣工验收报告》，同意供水工程交付使用。 3.工程竣工验收后，中闽水务公司分别于2017年12月7日、2018年2月12日、2019年7月10日向兴建公司支付工程价款205157元、73630元、69697.63元，总计348484.63元。 4.2019年10月30日，兴建公司单方出具了《工程结算书》，载明福安市第一中学室外消防给水、学生宿舍区变频供水、教学区变频供水工程的工程造价为1027449元。中闽水务公司未在该《工程计算书》上**确认。同日，兴建公司向中闽水务公司提交了《竣工结算价（送审）》，载明工程结算价为994289元。 5.中闽水务公司收到兴建公司提交的《竣工结算价（送审）》后，委托福建省建融工程咨询有限公司对案涉工程进行造价结算审核。福建省建融工程咨询有限公司于2020年12月8日出具《工程审核书》，确定案涉工程的工程造价审核结果为379478元。兴建公司不认可福建省建融工程咨询有限公司出具的《工程审核书》，导致双方未能就工程结算价达成一致意见。 6.中闽水务公司在审理过程中申请对案涉工程的工程造价进行审核鉴定。本院组织双方共同摇号选定了福建建盛工程管理有限公司对案涉工程的工程造价进行审核鉴定。福建建盛工程管理有限公司于2022年8月1日出具建盛鉴字第202221号《***定意见书》，鉴定结论为兴建公司施工的案涉工程的工程造价为522643元。中闽水务公司为此花费造价咨询费24658元。 7.因兴建公司对福建建盛工程管理有限公司出具的《***定意见书》不与认可，提出异议。福建建盛工程管理有限公司经庭审质询后于2022年8月23日出具《异议回复函》，对兴建公司提出的异议进行了答复。 另查明，兴建公司、中闽水务公司庭审中共同确认兴建公司施工项目仅为《承揽合同》中福安市第一中学溪北洋新校区高中部的供水工程，初中部的供水工程未进行施工。兴建公司委托***和律师事务所于2021年3月17日向中闽水务公司发出《律师函》，向中闽水务公司催讨尚欠工程款未果。 一审法院认为，案涉《承揽合同》系兴建公司与中闽水务公司的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当依约履行。兴建公司已按合同约定完成相应的工程建造项目，中闽水务公司也组织了竣工验收，故中闽水务公司应向兴建公司支付工程价款。对于尚欠的工程款如何认定及鉴定意见书是否能作为定案依据的问题。建盛鉴字第202221号《***定意见书》系人民法院依法委托有资质的鉴定机构作出，该鉴定结论亦经开庭质证，本案鉴定机构工作人员**到庭接受质询时已当庭对兴建公司的异议进行了答复，且福建建盛工程管理有限公司对兴建公司的相关异议问题进行了详细的书面答复；因福建建盛工程管理有限公司系经福建省高级人民法院选定在库的具有甲级资质的工程造价咨询企业，鉴定人员也均已取得了注册造价工程师的资质，因此，该份《***定意见书》鉴定程序合法，能够真实客观真实反映涉案工程造价；虽然兴建公司仍对该份鉴定意见持有异议，但却没有足以反驳的相反证据和理由，故对该份鉴定意见书的证明力予以认可。因此，案涉工程的工程造价计为522643元。扣除中闽水务公司已支付的工程款348484.63元，尚欠兴建公司工程款为174148.37元；中闽水务公司未及时支付兴建公司剩余工程款，应当支付逾期付款利息，因双方未约定付款利息，故兴建公司要求按月息6%计算利息于法无据，酌定按中国人民银行公布的同期一年期限贷款的基准利率计算利息；因中闽水务公司工程价款未完全支付的原因系双方就最后结算价款无法统一所致，故酌定利息计算点为福建建盛工程管理有限公司作出的建盛鉴字第202221号《***定意见书》之日起算，即从2022年8月1日起计算至实际付清工程款之日止；中闽水务公司支付的评估费24658元，根据双方各自主张的结算金额，中闽水务公司应承担的评估费为（522643元-379478元）÷522643元×24658元＝6754元，其余评估费17904元应由兴建公司承担。扣除兴建公司应承担的评估费用后，中闽水务公司还应在支付兴建公司工程款为156244.37元。为此，兴建公司的诉讼请求，部分予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、第七百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、福安市中闽水务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付福建兴建建设工程有限公司工程款计156244.37元及利息（以156244.37元为基数，自2022年8月1日起至付清工程进度款之日止，按中国人民银行公布的同期一年期限贷款的基准利率计算）；二、驳回福建兴建建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10590元，由福建兴建建设工程有限公司负担7165元，福安市中闽水务有限责任公司负担3425元。 二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于案涉工程款认定的问题。根据已查明的事实，兴建公司已按合同约定完成相应的工程建造项目。中闽水务公司未在兴建公司提交的《工程计算书》上**，并委托福建省建融工程咨询有限公司对案涉工程进行造价结算审核，兴建公司对第三方审核意见亦不予认可。故双方无法就工程造价达成一致，对于案涉工程的实际施工量应由施工方承担相应的举证责任。一审中因兴建公司拒绝提供书面申请及预交鉴定费用。为查明本案事实，一审法院决定通过摇号选定福建省建盛工程管理有限公司作为本案的***定机构。该机构出具建盛鉴字第（202221）号《***定意见书》系法院主持下委托具有***定资格的鉴定机构所出具的鉴定意见，鉴定程序合法能够真实客观反映涉案工程造价具有法律效力，该鉴定结论亦经开庭质证，鉴定机构工作人员**到庭接受质询已当庭对兴建公司的异议进行了答复，可以作为案涉工程款的依据。兴建公司对该鉴定意见提出异议，但未能提供确实有效的证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，兴建公司应承担举证不能的不利后果，二审仍坚持主张以其单方提交的竣工结算文件作为认定案涉工程款的依据，本院不予支持。一审判决采信该***定意见，认定案涉工程的工程造价计为522643元，并无不当。 综上所述，兴建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10590元，由福建兴建建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郑　彦 审判员　　孙　雯 二〇二二年十一月二十八日 书记员　　*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。