某某、九江金厦混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣04民终780号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年3月11日出生，汉族，江西省南昌县人，个体业主，现住南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：刘行，北京盈科（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九江金厦混凝土有限公司，住所地：瑞昌市瑞沙公路南，统一社会信用号码：91360481667486432Y。

法定代表人：***，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，公司员工。

委托诉讼代理人：***，江西泰极律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人九江金厦混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服瑞昌市人民法院（2016）赣0481民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人刘行、被上诉人九江金厦混凝土有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1，一审仅以一份录音证据便认定上诉人欠被上诉人10万元货款，认定事实的证据明显不足，在该电话通话录音证据中，上诉人并没有具体明确地表示欠被上诉人的货款。上诉人在被上诉人出具的结算单上只是签字注明“本次结账实数为共计二十二万元正”，并没有确认欠上诉人“已对账未付款100000元”，双方没有对这10万元对过账，也无任何欠款凭条；2，一审法院在被上诉人庭审时没有提供相应录音证据时，违反规定帮助、指导被上诉人完成举证，在被上诉人逾期不提交证据的情况下，再次允许被上诉人再提供证据。一审对逾期提交的证据强行进行质证，审判程序严重违法，上诉人对此已当庭表示反对。

九江金厦混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1，要求被告***立即偿还商砼款10万元；2，本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年度至2014年度，被告因建设工程需要，从原告处购买商砼。2014年11月29日，双方对自2014年9月24日至2014年11月15日之间的被告购买原告的商砼数量及价款进行了结算。在原告出具的结算单上有如下内容“被告购买原告C25品种商砼共计507.50立方米，每立方米单价355元，价款180162.50元；购买C25(P6)品种商砼124立方米，每平方米单价375元，价款46500元；共计价款226662.50元。已对账未付款100000元，本次对账226662.50元，需方本次付商砼款226662.50元。送货单结算联需方已收，数量、金额供需双方核对无误。”被告在对账单下方签字内容如下：“已扣除陆仟陆佰元尾数，本次结账实数为共计贰拾贰万元正。”2014年12月30日，被告通过其妻子***账户向***账户汇款220000元。原告认可该款为被告支付上述对账单的欠货款。之后，原告的销售经理***向被告多次催讨欠款（100000元）。在***向被告催讨欠款的通话录音中，被告***从未否认欠款的事实，主要以其向***出具了欠条，如果其向原告给付了欠款，害怕***凭欠条向其讨要欠款，因此要求原告向***讨回欠条并给被告***，或者由***亲笔写个证明。***系原告的前股东之一，后将其股份进行了转让。一审法院认为，被告***因建设工程需要，向原告购买商砼，其应该按照约定和法律规定给付货款。依据本案庭审查明的事实，足以确认其仍欠原告购买商砼款100000元没有给付，对被告***的其不欠原告货款的辩称不予支持。被告***在与原告的销售经理***的通话录音中，以其就该欠款向原告的前股东***出具了欠条为由拒绝支付欠货款，又不能提供证据证明原告将债权转让给***，被告***拒绝给付货款的理由没有法律依据。判决：限被告***于本判决生效之日起三日内给付原告九江金厦混凝土有限公司货款100000元。

二审期间，本院根据被上诉人的申请，向***调查了涉案的相关事实。***陈述，由于时间太久了，已记不清楚与***这个项目的商砼买卖业务是否签订了书面合同、也记不清楚是否有提供10万元的商砼作质量押金的约定，但按照行业惯例，在商砼买卖业务中有卖家先提供一定数量的商砼给买家作质量保证之用的做法。上诉人对***陈述中关于“行业惯例”的内容不予认可，其他内容予以认可；被上诉人对***陈述的内容全部认可。

上诉人与被上诉人在二审中没有提交新的证据。

一审依据九江金厦混凝土有限公司提供的：1，2014年11月29日的《九江金厦混凝土有限公司结算单》、2，***与***催讨欠款的通话录音及录音内容书面整理材料两份证据，确认***欠九江金厦混凝土有限公司10万元货款未还的事实。二审认为一审对这部分事实的认定，证据不足，二审不予确认，分析及理由如下：1，2014年11月29日的《九江金厦混凝土有限公司结算单》系被上诉人拟定内容后打印形成，从该单设定的格式和形式来看，必须由供方和需方（也即本案的被上诉人与上诉人）在该单中相应的位置盖章或签名，或者由当事人在上面签署明确的意思表示，才能证实双方对该单中所载内容的认可，而在2014年11月29日的《九江金厦混凝土有限公司结算单》盖章、签名处，并没有被上诉人和上诉人的盖章或签名，上诉人在该单下部签署的具体内容为“已扣除陆千陆百元尾款，本次结账实数为：共计二十二万元正”，并没有明确表示认可该单所载的其他内容。上诉人只应对其签署的内容承担责任，不能以其在该单上签署的具体内容推导出上诉人是对该单所载全部内容的认可。2，***与***催讨欠款的通话录音，来源合法性无法确定，内容完整性也无法确定，从该录音中无法确认***明确承认或认可了欠被上诉人10万元货款的事实。当事人对事实的承认或认可，除法律明文规定的可以采取默示的情形外，都应当采取明示的方式，一审以***在通话中从未否认欠款的事实进而认定该欠款事实成立，不符合法律规定。3，***在接受本院调查时所作的陈述，也不能证实***欠九江金厦混凝土有限公司10万元货款未还的事实。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人提供的证据不足以支持其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被上诉人主张上诉人归还欠款10万元，但如前所述，被上诉人提供的证据不足以证明上诉人欠款事实的成立，故对被上诉人原审提出的诉讼请求依法不能支持。原审认定事实不清，适用法律错误；上诉人的上诉理由和请求成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销瑞昌市人民法院（2016）赣0481民初1923号民事判决；

二、驳回九江金厦混凝土有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，由上诉人九江金厦混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员曹琛

二〇一七年五月二十三日

书记员***