娄底开放大学与某某、湖南省德星建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘13民终2271号 上诉人（原审被告）：娄底开放大学，住所地：娄底市娄星区长宁街198号。 法定代表人：***，系该校校长。 委托诉讼代理人：***，湖南宇能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1987年6月13日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：***，湖南***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省德星建设有限公司，住所地：湖南省娄底市经济开发区香茅街五洲新外滩0001栋1702室。 法定代表人：***。 上诉人娄底开放大学因与被上诉人***、湖南省德星建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2024）湘1302民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人娄底开放大学上诉请求：1、撤销（2024）湘1302民初1281号民事判决。2、驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审判决认定***系案涉工程的实际施工人系认定事实错误。案涉工程的实际施工人是“***”，“***”是在案涉工程施工过程中自始至终唯一代表被上诉人湖南省德星建设有限公司与上诉人发生关系的联系人，如果存在实际施工人的话，这个实际施工人也是“***”。被上诉人***出面取代“***”作为实际施工人起诉上诉人，其目的是为了规避“***”在涉案工程结算中对上诉人所做的承诺，从而达到超额索取工程款的目的。二、即使按照一审判决认定被上诉人***是案涉工程的实际施工人，***只与被上诉人湖南省德星建设有限公司签订了关于3#综合楼室内装饰工程项目的《项目施工承包责任书》，其只是3#综合楼室内装饰工程项目的实际施工人。***并没有与被上诉人湖南省德星建设有限公司签订关于3#综合楼门廊装饰工程项目的《项目施工承包责任书》，***并不是3#综合楼门廊装饰工程项目的实际施工人。因此，被上诉人***无权以实际施工人身份向发包人主张工程款。三、案涉3#综合楼门廊装饰工程项目系合同总价大包干，被上诉人超出大包干总价款之外向上诉人主张工程款于法无据，不应支持。同时，“***”作为实际施工人已经向上诉人出具承诺书，自愿放弃超出大包干总价款之外的工程款。因此，被上诉人***主张58,206.04元工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予驳回。四、案涉赶工费20万元，在上诉人与被上诉人湖南省德星建设有限公司于2019年11月8日签订的关于3#综合楼室内装饰工程项目的结算协议中，明确“如果最终审计确定的金额在1,096万元以下，则以审计确定的金额作为结算价”，双方诉争的20万元赶工费理应包括在双方结算协议中约定的总价款中。该工程最终审计结算价为10,861,543.64元，上诉人已经全部支付完毕。因此，上诉人不应再向被上诉人支付赶工费20万元。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中被上诉人***主张的赶工费不属于建设工程价款，因此，一审判决上诉人对该笔赶工费承担支付责任，于法无据，请求二审法院依法驳回其该项诉讼请求。 被上诉人***辩称：1、本案实际施工人是***，并不是上诉人在上诉状中所称的***，被上诉人湖南省德星建设有限公司所收到的上诉人支付的工程款10,861,543.64元，湖南省德星建设有限公司扣除其管理费外，其余款项8,854,352.75元均支付给了实际施工人***。上诉人所述***是实际施工人没有提供证据予以证明，***才是本案实际施工人，上诉人的上诉理由不能成立。2、上诉人与被上诉人湖南省德星建设有限公司所签订的施工合同内容全部是由实际施工人***完成。上诉人所支付的工程款1,086万余元除管理费外也全部支付给了本案实际施工人***，上诉人此一上诉理由不能成立。3、案外人***没有经过实际施工人***的授权，其承诺放弃工程余款58,206.04元的行为是无效的，不具有法律效力。其此一上诉理由不能成立。4、关于赶工费，上诉人与被上诉人湖南省德星建设有限公司明确约定20万元赶工费不包括在总承包款中，是出于上诉人要提前完工的需要，所以双方约定了赶工费。其此一上诉理由不能成立。5、上诉状第五点系上诉人出于自身的考虑，系上诉人对司法解释的误解。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉维持原判。 被上诉人湖南省德星建设有限公司未提出答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款余款58,206.04元；2、被告向原告支付“赶工费20万元”；3、被告以258,206.04元为基数从2018年11月20日起按利率不超过一年期贷款市场报价利率4倍的利息计算至实际清偿之日；4、被告承担本案诉讼费用。 原审法院经审理查明：2017年7月18日，被告娄底开放大学（原娄底广播电视大学，发包人）与被告湖南省德星建设有限公司（承包人）签订《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》，合同约定：承包范围为娄底广播电视大学3#综合楼一层至七层室内装饰工程，含强电、弱电安装工程；工程总金额：人民币柒佰零柒万伍仟伍佰柒拾壹元整（7,075,571.00元）；开工日期：2017年7月24日，竣工日期：2017年9月21日，合同工期总日历天数：60天；合同价款与支付：（1）本合同价款采用可调价款方式确定。（2）当部分工程因设计变更导致工程量发生变化时，工程量按实进行调整，结算单价按原投标清单综合单价执行。（3）合同外增加工程，工程量清单中有清单综合单价的按清单综合单价计算；没有的则根据《湖南省建设工程计价暂行办法》中规定的《湖南省建设工程消耗量标准》的通知，按湘建价（2014）113号文和160号文件计取相关费用。人工工资装饰按90元/工日计取，其他按90元/工日计取；由于工期紧，任务重，依据《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）装饰装修工程-公共建筑工程工期定额、湘建价（2014）113号文（附M.4.10）赶工费的计取标准，赶工费包干价贰拾万元整（不包括在工程总金额￥7,075,571之内）；双方还约定，对合同执行过程中发生的问题，双方将通过友好协商解决，如协商不成提交娄底仲裁委员会仲裁解决。之后，湖南省德星建设有限公司（甲方）作为发包方与***（乙方）作为承包方签订《项目施工承包责任书》，甲方聘请乙方为项目负责人，乙方承包娄底广播电视大学（建设单位）发包的娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程（项目）施工合同范围内的所有工作（分部分项工程），签约合同价柒佰零柒万伍仟伍佰柒拾壹元整（7,075,571.00元），承包形式为乙方对所承包范围实行一包一保一承担的承包形式，即包全面履行甲方与业主方签订的《施工合同》及相关承诺；保利润分红；承担以上事项造成的全部经济、民事和法律责任。甲方收取的利润分红按承包工程结算审定价的1%计算；利润分红在每笔进度款到账后按比例1%扣除；整个施工项目利润分红的交纳必在工程竣工结算定案后五个工作日内全部交清。其他未尽事宜，双方协商解决，协商无法解决的，向甲方注册所在地人民法院起诉。2017年7月26日，项目监理机构深圳科宇工程顾问有限公司娄底分公司项目监理部发出《工程开工令》，同意湖南省德星建设有限公司开始施工，开工日期为2017年7月26日。同日，案涉工程开工。2017年9月25日，湖南省德星建设有限公司娄底广播电视大学3#综合楼项目部以其公司项目部的全体管理人员和施工人员于2017年9月25日按照图纸要求完成了全部装饰工程任务为由，要求建设单位及监理单位做好相关竣工验收准备工作，出具了《关于请求对3#综合楼装饰工程竣工验收的报告》，监理单位深圳科宇工程顾问有限公司娄底分公司项目监理部于2017年9月26日在该报告上注明：“经审查，已按公司要求施工，符合设计要求，施工相关资料已完善到位，同意组织竣工验收。”2017年10月13日，案涉工程的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，记载娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程开工日期2017年7月24日，完工日期2017年10月13日，综合验收结论为合格。同日，案涉工程的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位出具《工程竣工验收报告》。2018年4月4日，娄底广播电视大学（采购人）与被告湖南省德星建设有限公司（供应商）签订《娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程竞争性磋商政府采购合同》，合同约定：项目内容为娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程，合同金额为982,500元，合同总价大包干；具体标的见附件清单；承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包工农矛盾、包施工环境卫生清理；履行合同起始日期为2018年4月4日，完成日期2018年5月4日。2018年11月20日，娄底市建设（技改）项目审计监督中心作出娄市审监结［2018］177号《娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程结算审计结论》，结算方式：本工程经娄底市财政投资评审中心（娄财评审预［2018］69号）评审，工程造价为992,427.10元，经政府采购竞争性磋商成交包干合同价为982,500.00元，由于设计变更对部分工程进行了调整。变更的计价原则：根据原投标报价书的组价方式（含优惠），按照湘建价［2014］113号文件计取工程直接费，按湘建价［2016］72号、160号读取相关费用，按湘建价［2017］165号进行工资调整。材料价格按施工同期的《娄底工程造价》调整，对于《娄底工程造价》上没有发布的参照市场价调整。三、审计结论：娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程结算，湖南省德星建设有限公司（施工单位）报审结算金额为1,095,314.76元（其中：合同包干价982,500.00元、变更增加112,814.76元），审计通过现场勘察及复算，审定金额为1,040,706.04元（其中：合同包干价982,500.00元、变更增加58,206.04元），核减金额54,608.72元。2020年1月20日，娄底市建设（技改）项目审计监督中心作出娄市审监结［2020］114号《娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程结算审计结论》，审计结果为：湖南省德星建设有限公司编报该工程项目结算金额14,922,848.38元，我中心委托湖南明诚项目管理有限公司初审核定结算金额12,520,453.85元，初审核减2,402,394.53元。我中心复审（二审）审减1,658,910.21元，最终审定工程结算金额为10,861,543.64元，湖南明诚项目管理有限公司与我中心累计核减金额4,061,304.74元。湖南省德星建设有限公司、娄底开放大学作为施工单位和建设单位均在《工程结算审核定案表》上签署“同意审计意见”，负责人签名并加盖公章。原告向本院提交了《广播电视大学公对私转款明细表》，该表显示，娄底开放大学自2017年7月31日至2020年12月31日共支付湖南省德星建设有限公司工程款10,861,543.64元，未支付赶工费以及门廊装饰工程的变更增加部分工程款58,206.04元，湖南省德星建设有限公司在扣除税金、管理费后共计向原告***支付8,854,352.75元。被告娄底开放大学向本院提交一份项目实际施工人***出具的《承诺书》复印件，拟证明被告湖南省德星建设有限公司对超出合同包干价部分自愿放弃，该《承诺书》内容为：“如低于982500，我服从如高于982500，只按982,500元计算***2018.11.15”。以上事实，有双方当事人的陈述，《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》、《项目施工承包责任书》、《娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程结算审计结论》等相关证据及庭审笔录在案佐证，足以认定。 原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告湖南省德星建设有限公司在被告娄底开放大学处承包了案涉工程后，又与原告***签订《项目施工承包责任书》，该《项目施工承包责任书》是***对案涉项目进行工程建设，湖南省德星建设有限公司支付工程款的合同，其性质属于建设工程施工合同。湖南省德星建设有限公司将工程转包给不具备施工资质的***，收取一定比例的管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，原告与被告湖南省德星建设有限公司签订的《项目施工承包责任书》无效。原告要求二被告支付工程款58,206.04元、赶工费200,000元及利息是否有事实与依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***是实际施工人，湖南省德星建设有限公司是承包人，娄底开放大学是发包人，***提起本案诉讼，向娄底开放大学主张支付工程款，实际是要求娄底开放大学在欠付湖南省德星建设有限公司工程款范围内承担支付责任。而确定娄底开放大学欠付工程款范围，需分别确定娄底开放大学欠付湖南省德星建设有限公司的工程款以及湖南省德星建设有限公司欠付***的工程款。根据原告***向本院提交的《广播电视大学公对私转款明细表》、《娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程结算审计结论》以及《娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程结算审计结论》可得知，被告湖南省德星建设有限公司、娄底开放大学均认可娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程结算最终审定工程结算金额为10,861,543.64元，娄底开放大学已向湖南省德星建设有限公司支付10,861,543.64元。娄底广播电视大学3#综合楼门廊装饰工程的审定金额为1,040,706.04元（其中：合同包干价982,500.00元、由于设计变更对部分工程进行了调整，变更增加58,206.04元），娄底开放大学认为实际施工人***出具《承诺书》自愿放弃超出合同包干价部分工程款，故其未支付变更增加部分工程款58,206.04元。然而，娄底开放大学并未向本院提交***系实际施工人的相关证据，娄底开放大学以该《承诺书》作为不支付变更增加部分工程款的抗辩理由，依据不足，法院不予采纳。被告湖南省德星建设有限公司应向原告支付变更增加部分工程款58,206.04元。当事人对欠付工程价款利息计付标准在合同中均没有约定的，故应以工程款58,206.04元为基数按照中国人民银行同期贷款市场报价利率自作出审计结论之日即2018年11月20日起计算利息。关于赶工费200,000元。根据娄底开放大学与湖南省德星建设有限公司签订的《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》约定，赶工费包干价为200,000元，案涉工程开工日期为2017年7月26日，双方对竣工日期存在争议。被告娄底开放大学认为《工程竣工验收报告》中的完工日期为2017年10月13日，赶工事实不存在，而原告则认为湖南省德星建设有限公司于2017年9月25日在《关于请求对3#综合楼装饰工程竣工验收的报告》上写明已完成全部装饰工程任务，监理单位于2017年9月26日在该报告上注明“同意组织竣工验收”的意见，原告已在合同约定的时间内完成了施工任务。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；”本案承包人湖南省德星建设有限公司于2017年9月25日提交了《关于请求对3#综合楼装饰工程竣工验收的报告》，发包人于2017年10月13日才竣工验收，应以湖南省德星建设有限公司提交验收报告之日即2017年9月25日为竣工日期，因此，案涉工程按照合同约定的期限完工。根据湖南省德星建设有限公司与***签订的《项目施工承包责任书》约定，双方全面履行甲方与业主方签订的《施工合同》及相关承诺，而娄底开放大学与湖南省德星建设有限公司签订的《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》约定，娄底开放大学应支付赶工费包干价200000元，因此，双方在合同中对赶工费进行了明确约定，实际施工人又进行了赶工，并按期完工，本案又无其他不应支付赶工费的情形，故法院对原告要求被告支付赶工费的诉讼请求予以支持，至于赶工费的利息，因赶工费为包干价，双方亦未对赶工费的利息进行约定，法院对原告主张的赶工费利息不予支持。被告娄底开放大学未支付赶工费以及门廊装饰工程的变更增加部分工程款58,206.04元，应在欠付建设工程价款范围内承担责任。关于被告娄底开放大学提出的仲裁条款的抗辩意见能否采纳的问题。本案原告***并非被告湖南省德星建设有限公司与被告娄底开放大学签订《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》的当事人，亦未与娄底开放大学、湖南省德星建设有限公司订立有效仲裁协议，不应受被告湖南省德星建设有限公司与被告娄底开放大学该合同仲裁条款约束。因此，对于被告娄底开放大学提出的本案应由娄底仲裁委员会管辖的抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南省德星建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款58,206.04元、赶工费200,000元，合计258,206.04元，并自2018年11月20日起以58,206.04元为基数按照中国人民银行同期贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止；二、被告娄底开放大学在上述款项258,206.04元范围内向原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,173元，由被告湖南省德星建设有限公司、娄底开放大学负担。 二审中，上诉人娄底开放大学向本院提交如下证据：结算协议一份，拟证明上诉人娄底开放大学在2019年与湖南省德星建设有限公司针对发包娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程（项目）达成了一致协议，双方均同意提交审计局审计，最终的审计金额在1096万元以上，则以1096万元作为最终结算依据，是包括项目所有款项及应该结算的款项。如果最终确定的款项在1096万元以下，就以实际金额作为结算依据。被上诉人经质证认为：1、对该协议本身的真实性没有异议，该协议不具有合法性，违反法律的明确规定。当时签订合同时工程量只有700多万元，中间增加了项目变更到最终完成工程量为1496万元，该协议结算金额没有经过实际施工人***的同意，不是当事人真实意思表示。2、该证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。该协议只是对工程款进行结算，工程量由700多万元变更到1096万元，并未包含20万元赶工费。主合同也注明了赶工费不包含在工程款中。上述证据，本院结合本案事实和其他证据，综合进行确认。 经审查，本院确认一审查明的案件事实。 本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉工程的实际施工人如何认定；二、被上诉人所主张的赶工费20万元是否应当支付。现论述如下。 关于案涉工程实际施工人的问题。上诉人提出，一审判决认定***系案涉工程的实际施工人错误，案涉工程的实际施工人是“***”。本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据证明，否则应承担举证不能的责任。本案中，被上诉人***提交了其与湖南省德星建设有限公司签订的《项目施工承包责任书》、湖南省德星建设有限公司向***支付工程款的银行流水、《广播电视大学公对私转款明细表》、《娄底广播电视大学3#综合楼装饰工程结算审计结论》等证据，可以认定被上诉人***系案涉工程的实际施工人。上诉人提出案涉工程的实际施工人是“***”，但其既不能提供“***”的真实姓名和基本身份信息，亦不能提供“***”系案涉工程实际施工人的相关证据，应依法承担举证不能的责任；同时，上诉人所主张的案涉工程实际施工人“***”所作的承诺亦不能作为认定本案事实的依据。 案涉赶工费20万元是否应当支付的问题。根据查明的事实，娄底开放大学与湖南省德星建设有限公司签订的《娄底广播电视大学3#综合楼装饰施工合同》对支付赶工费包干价200000元进行了明确约定；湖南省德星建设有限公司与***签订的《项目施工承包责任书》中约定双方全面履行甲方与业主方签订的《施工合同》及相关承诺；***作为实际施工人亦按合同约定的时间如期完工。故一审法院判令上诉人娄底开放大学向被上诉人***支付赶工费予以支持有明确的合同依据和事实依据，并无不当。 综上所述，上诉人娄底开放大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由上诉人娄底开放大学负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员肖勇 二〇二四年十二月十日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。