某某与某某、河北京西建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民事判决书 （2020）内04民终465号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月10日出生，汉族，个体，住内蒙古锡林郭勒盟多伦县。 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月14日出生，汉族，个体，住内蒙古赤峰市。 二上诉人委托诉讼代理人：***，内蒙古同实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北京西建设集团有限公司，住所地河北省张家口市怀来县沙城镇存瑞大街南侧。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河北唯实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1957年10月21日出生，汉族。 上诉人***、***因与被上诉人河北京西建设集团有限公司（以下简称京西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决。2、请求判令被上诉人向二上诉人支付工程款1381031元。事实及理由：1、一审法院采信证据不当，对于上诉人提交的证据予以采信后，但没有根据这些证据作出判决。在第一次庭审后，本来已经查清所有事实，但一审法院要求上诉人对工程进行评估鉴定，上诉人无奈在一审法院的主持下进行了鉴定，但鉴定结果作出后一审法院又否定了鉴定报告的证据效力。因此一审法院应当依法赔偿上诉人的各项损失，同时因鉴定无效导致的败诉后果也应由一审法院承担。2、一审程序违法，上诉人自2016年10月31日即向一审法院提起诉讼，但一审法院直到2017年5月12日才受理本案，在第一次、第二次庭审时，审判长为***，但第三次庭审时审判长变更为**，此次变更也是在庭审时临时变更的。本案的审理时间长达3年，已经违反了法律规定。 京西公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，采信证据充分。上诉人在提交的对账草稿纸上，伪造了京西公司技术员***的签字，一审法院对其伪造签名的行为虽已查明，但没有予以制裁。上诉人明知自己提交的是伪证，却说一审法院对该证据不予采信是错误的。上诉人提交的录音证据，系其私自录制，取得方式不具有合法性，且其录音时间是在签订结算意见书之前，一审法院对双方没有争议的对账结算意见予以采信，以合法证据否定不合法的录音证据完全合法有据。上诉人向法院提交的结算单上载明的结算数额，是被上诉人与发包人结算的数额，不是上诉人与被上诉人之间结算的数额。上诉人与被上诉人签订的是施工合同，不是承包合同，上诉人应得到的只有劳务费，而不是全部工程款。上诉人虚构了2797000元的工程款总额，***施工的各项工程合计工程款就是1416021元，其重复主张了不存在的权利。根据相关法律规定，当事人就自己的主张应当提交证据予以证明，一审法院曾向双方释明不能提交证据导致无法鉴定的，后果由负有举证责任的一方承担，但上诉人坚持鉴定。因该鉴定报告漏洞百出，一审法院最终没有采信该鉴定报告。本案程序合法，不存在程序违法的情形。 ***、***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1381031元。2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：自2010年至2013年，京西公司与***工程队签订合同，约定由***工程队负责建设京西公司承包的大唐煤制气公司部分建设工程，工程总造价8672487.57元。2015年7月11日，***与京西公司签订了《河北京西克旗煤制气项目部与***核对工程款及结算情况的协商意见》写明，京西公司与***工程队合同总价为8672487.57元。京西公司欠付***工程队的款项包括档案楼、急救中心工程款95%，尚欠5%进度款。双方约定，尾欠的345968.77元于年底前全部付清。2016年10月31日，***、***具状诉至克旗人民法院，称尾欠工程款1381033元。具体明细为：一、人流货流大门551318元；二、电子汽车衡394301元；三、九号岗26498元；四、厂前区大门地上工程46961元；五、厕所（厂区）48885元；六、变压器基础23070元；七、蔬菜大棚260000元；八、其他附属工程30000元。在庭审中，经过法庭询问，原告自认合同内的价款，即8672487.57元已经全部付清。原告称诉状中所列的工程是合同外工程，总价为2797000元，已经收到了1416021元。 一审法院认为，当事人对其提出的主张及依据的事实和理由负有举证责任。本案中，原告称诉状中所列的工程均为合同外工程，且总金额为2797000元。对此，原告***、***应对转包价提供证据加以证明，但原告没有证据加以佐证，且京西公司否认欠付其工程款，故应承担举证不能的法律后果。综上，对于原告提出的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***、***的诉讼请求。 二审中，上诉人提交了司法鉴定委托书一份、资质证书一份、鉴定人的证件复印件三分，用以证明涉案鉴定报告符合法律规定，应予采信。被上诉人质证称鉴定报告本身没有附鉴定资质和加盖印章，导致上诉人提交的鉴定报告没有相关合法要件，上述证据没有合法性，来源不明，不能予以采信。经审查，上诉人提交的证据与本案不存在关联性，本院对上述证据不予采信。 经审理查明，被上诉人京西公司在一审期间提交了《***2010年完成工程结算汇总》一份，该汇总表上注明***在2010年度完成的工程包括人流大门工程、货流大门工程、电子汽车衡工程、9号岗工程、厂前区大门工程、档案楼工程、急救中心工程、变压器基础工程、厂区厕所工程，扣除各项费用计算后的工程总价款为2272025元，扣除档案楼和急救中心工程后的工程款为1416021元。2015年4月14日，***向克什克腾旗人民法院提起诉讼，要求京西公司、**支付尾欠工程款2800000元，后***于2011年7月11日撤回起诉。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在起诉状中主张自己实际施工了包括电子汽车衡、蔬菜大棚在内的八项工程，京西公司在一、二审庭审中对除蔬菜大棚工程外的其他工程由上诉人施工的事实予以认可，故应认定上诉人系涉案工程（除蔬菜大棚工程外）的实际施工人。上诉人主张与京西公司达成口头协议，约定京西公司与发包方就涉案工程的结算金额，就是上诉人与京西公司之间的结算金额，上诉人对涉案工程不再扣除管理费等相应费用，但就该主张未能提交证据予以证明，本院对上诉人的该项主张不予支持。 本案中，2015年4月14日，上诉人向克什克腾旗人民法院提起诉讼，要求被上诉人支付尾欠工程款2800000元。2015年7月8日，上诉人自书了《对账单》一份，该《对账单》上记载的工程已包括涉案工程。2015年7月11日，经上诉人与京西公司协商，双方就工程价款的结算达成书面协议，在该协议的开头部分，已明确注明“应付***工程款总金额为345968.77元，经双方核实对账情况如下几个方面”；同时，在该《对账单》中，将京西公司与***之间的资金往来进行了完整的记载。在签订该协议的当日，上诉人申请撤回起诉。现上诉人主张双方仅结算了部分工程，未结算涉案工程，证据不足，亦与通常的交易习惯不符。 京西公司提交的《***2010年完成工程结算汇总》中，注明***在2010年完成的工程包括人流大门工程、货流大门工程、电子汽车衡工程、9号岗工程、厂前区大门工程、变压器基础工程、厂区厕所工程，上述工程与上诉人在起诉状中所主张的工程内容一致，工程总价款为1416021元。上诉人在诉讼中，亦自认上诉人就涉案工程已实际支付了1416021元。两者相互印证，能够证明涉案工程的工程价款已经全额支付。 上诉人主张蔬菜大棚系自己实际施工，但未能提交有效证据予以证明，被上诉人亦予以否认，本院对上诉人的该项主张不予支持，上诉人可待证据充分后另行起诉主张权利。因涉案工程的工程款已实际支付，且内蒙古君泰工程项目管理有限公司出具的鉴定报告存在重大瑕疵，一审法院对该证据不予采信并无不当。综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17230元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 *** 审 判 员 *** 审 判 员 *** 二〇二〇年七月二十八日 法官助理 魏　乐 书 记 员 ***