岳阳市市政建设有限公司、刘家前侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4375号

上诉人（原审被告）：岳阳市市政建设有限公司,住所地湖南省岳阳城陵矶新港区云港路临港科技创业服务中心三栋五楼510、511室。

法定代表人:万军辉,董事长。

委托诉讼代理人:姜良军,男,1975年9月11日出生,汉族,住岳阳县，系该公司员工。

委托诉讼代理人:毛咏梅，湖南云盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:刘家前,男,1951年2月16日出生,汉族,住岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人:罗晓琴,女,1983年12月21日出生,汉族,住岳阳市岳阳楼区,系被上诉人刘家前的儿媳。

上诉人岳阳市市政建设有限公司（以下简称“市政公司”）因与被上诉人刘家前地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初9163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：驳回刘家前的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人未尽到相应的安全措施证据不足,请求二审法院查清事实,重新认定。一审法院认为:被上诉人“骑自行车返回住宅,沿非机动车道逆行,且未注意道路路面施工状况,导致连人带车摔倒在路面坑内,”据此认定的依据是:被上诉人“提交的2020年9月26日5时42分拍摄的现场照片和120急救中心的派车记录,可以认定原告摔倒在坑内受伤的事实”,而该两份证据恰恰不能证实被上诉人陈述的事实。首先,所谓现场照片与被上诉人陈述事实不能相互印证。被上诉人自述骑自行车逆行,由东向西“突然掉进路面深坑而摔伤”,但是其提供的所谓现场照片上,自行车后轮紧挨着上诉人埋入沙地的阀门,车头却与阀门垂直倒向南边,与其陈述的骑车突然掉进深坑完全不相符。其提供的其他阀门近照,阀门与坑外沿距离不到前后车轮宽,据其陈述前行方向,应是车前轮撞击阀门而不存在后轮,且周围并没有自行车冲击沙泥土下陷或人摔倒的任何重力压痕,自行车轮胎上也没有泥沙的可疑痕迹。另外,120急救中心出车记录仅仅只是记载了现场地址为琵琶王立交桥下桥加油站并未描述或记载其整个施救过程,不能证明被上诉人是穿过上诉人围栏缺口摔入“深坑”。所以一审法院完全凭不真实的照片及并未详细记录施救场景的简单出车单证明被上诉人摔倒在上诉人工地致伤显然证据不足,系事实不清从而不能认定上诉人未完全采取相应的安全措施。

二、一审法院以一张受害人陈述与之不相对应的照片认定为案发现场照片从而认定上诉人未尽到相应的安全措施不当。被上诉人并未举证证明上诉人围栏存在缺口,而一审法院仅是因为被上诉人受伤,有所谓的照片且不论照片是否真实及并未记载具体实施救助情况的出车单从而推定上诉人围栏并未完全封闭,显然是错误的。

三、上诉人的施工路段也不是被上诉人可以骑行的地段,被上诉人不可能在此发生摔伤事故。上诉人在琵琶王立交桥下至湘汇源路段全封闭式施工有一段时间,该东西方向出入口全封闭,不仅白天,晚上更不能通行,更何况骑自行车通行。被上诉人作为附近居民是完全知情的,从情理上完全没有必要逆行穿过,无路可行。

刘家前辩称，1、不认可上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求都是无中生有，是不存在的；2、我方确定是在涉案坑里摔倒的，上诉人摔下去的时候车子肯定是往前面冲的，从东往西掉进去的，当时手摔断了，直接上了120的车去医院，到医院去才知道肋骨也断了三根。

刘家前向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失237611.20元;2.由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：被告市政公司系岳阳市巴陵水改项目的施工单位。该单位于2020年9月在岳阳市巴陵中路南侧非机动车施工时,用围栏自琵琶王立交桥围至雷峰山十字路口。距东方加油站西约七十米处,路面挖有一坑,坑内埋有一水管阀门,周围覆盖有部分沙土,但阀门裸露在外。岳阳市巴陵中路呈东西走向,琵琶王立交桥向东分别为湘汇源小区、阳光口腔医院、东方加油站直至雷峰山路口。

原告刘家前系湖南省润生物业管理有限公司的秩序维护员,其工作时间为下午5时至次日凌晨5时.2020年9月26日凌晨5时,原告刘家前下班后骑自行车由雷峰山路口南侧由东向西回湘汇源小区住宅。其从非机动车道的围栏缺口处驶入非机动车道逆行至道路路面所挖的坑时,不慎跌入坑内摔伤。事后,原告刘家前给其子打电话告知摔伤,其子即拔打120急救中心电话。120急救中心于5时35分接到电话后即派救护车赶到出事现场,并将原告刘家前送往岳阳市二人民医院治疗。

原告刘家前自2020年9月26日起至10月22日止在岳阳市二人民医院住院治疗26天,诊断为:1.左尺骨鹰骨嘴骨折;2.第2、3、4、5肋骨骨折;3.颜面部挫擦伤,于2020年10月7日行左尺骨鹰嘴骨折切开复位钢板内固定+左肱骨外髁骨折切开复位钢板固定术+关节腔清理术。原告为此支付医疗费用25461.14元。2021年4月22日,经岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所委托,岳阳市平安司法鉴定所作出了《司法鉴定意见书》,鉴定意见为:1.被鉴定人刘家前的损伤致残程度,评定为九级伤残;2.被鉴定人刘家前误工180日,护理90日,营养90日。后期取固定物加休20日,护理20日,预计后期医疗费(含取内固定物)用8000元左右。

一审另查明,原告刘家前受伤前在湖南省润生物业管理有限公司务工,月工资为1800元。其妻戴梦珍,1952年2月12日出生,无其他生活来源,为其被扶养人,扶养年限为11年。

一审法院认为,本案属于物件损害责任项下的地面施工损害责任纠纷,因引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行之前,故依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定:“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。”本案中,被告市政公司作为巴陵水改项目的施工人在岳阳市巴陵中路琵琶王立交桥至雷峰山路口的路面进行施工,虽然全程设置了围栏,但从原告刘家前骑自行车直接进入围栏内可以判断雷峰山路口处的围栏并未完全封闭,留有缺口,应视为未采取相应的安全措施。原告刘家前骑自行车返回住宅,沿非机动车道逆行,且未注意道路路面施工状况,导致连人带车摔倒在路面坑内,其自身对于损害后果的发生具有重大过失。诉讼中,被告市政公司辩称没有证据证明原告系摔倒在坑内受伤,但结合原告所提交的2020年9月26,日5时42分拍摄的现场照片和120急救中心的派车记录,可以认定原告摔倒在坑内受伤的事实,故一审法院对被告市政公司的抗辩意见不予采纳。原告刘家前摔倒在道路上坑内受伤的后果与其自身未注意行车安全和被告市政公司未采取相应的安全防护措施均存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定,一审法院认定被告市政公司应对原告刘家前承担赔偿责任的比例为40%。

一审法院对原告刘家前的损失认定如下:1.医疗费,凭医院医疗费用发票认定25461.14元;后期医疗费用凭司法鉴定结论认定8000元;2.护理费,按上年度城镇居民私营单位居民服务行业平均收入标准(42081元/年)计算110天,即12681.95元(42081元/年÷365×110天);3.误工费,按1800元/月的标准计算180天,即10800元(1800元/月×6个月);4.营养费,按30元/天的标准计算90天,即2700元;5.住院伙食补助费,按60元/天的标准计算26天,即1560元;6.交通费,一审法院酌情认定500元;7.残疾赔偿金,按上年度城镇居人均可支配收入标准(41698元/年)和伤残等级系数计算11年,即91735.60元(41698元/年×11年×20%);8.被扶养人生活费,按上年度城镇居民人均生活消费支出标准(62796元/年)、伤残等级系数和扶养人的人数计算11年,即29475.60(26796元/年×11年×20%:2);9.精神损害抚慰金,一审法院认定10000元。上述各项损失共计192914.29元,应由被告市政公司按赔偿责任比例40%赔偿77165.72元。

综上所述,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,判决:由被告岳阳市市政建设有限公司赔偿原告刘家前各项损失共计77165.72元。上述应当支付的款项,限被告在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2432元(已由原告预交),由原告刘家前负担1459元,被告岳阳市市政建设有限公司负担973元。

本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点为，刘家前是否在市政公司施工路面受伤，上诉人市政公司是否应对刘家前的受伤承担民事责任。

市政公司认为刘家前在其施工路面受伤的事实证据不足，本案中，刘家前在一审提供了其于受伤当天即2020年9月26日拍摄的现场照片和120急救中心的出车单，从现场照片可以看出，施工路段的围栏并未完全封闭，留有缺口，市政公司所称施工路段全程设置了围栏予以封闭显然不符合事实，刘家前从缺口处骑车进入施工路段不慎摔倒受伤的事实，比较符合情理。且事发后刘家前马上打120急救电话，120急救中心派救护车赶到出事现场，将刘家前送往医院治疗。综合以上情况，可以认定刘家前系在市政公司施工路段摔伤的事实。市政公司作为施工人，在出事路面施工时未采取相应的安全防护措施，应对刘家前的受伤承担相应的民事责任，一审法院判令市政公司承担40%的赔偿责任并无不妥。

综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1730元，由岳阳市市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　赵顺容

审判员　袁学良

二〇二二年三月七日

书记员　陈　苗