安徽华策建设有限公司与某某如、中国二冶集团有限公司西北分公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘01民终2026号 上诉人（原审被告）：安徽华策建设有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇人民路检察院宿舍楼104号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***。北京海润天睿（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**如，男，1965年9月30日出生，汉族，住安徽省***。 委托诉讼代理人：***，北京京师（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京京师（兰州）律师事务所律师。 原审被告：中国二冶集团有限公司西北分公司（原称中国二冶集团有限公司甘肃分公司），住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路530号（连铝大厦14层）。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃天旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃天旺律师事务所律师。 原审被告（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃天旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃天旺律师事务所律师。 原审被告：**，男，1990年11月18日出生，汉族，住河南省固始县。 上诉人安徽华策建设有限公司（以下简称华策公司）因与被上诉人**如、原审被告中国二冶集团有限公司西北分公司（以下简称二冶西北分公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团公司）、**建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华策公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**如对上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审；二、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决举证责任分配倒置，在案件事实查明部分存在多处明显的事实认定错误，与客观实际相违背，请二审法院依法予以纠正。一、被上诉人**如仅仅是案涉项目的施工人员而并非实际施工人。**如主张其是案涉项目的实际施工人，那么其当然应当举出足够的证据去证明自己的实际施工人身份(如其在案涉工程施工期间人工、机械设备、材料等支出证据以及与上诉人订立的内部承包性质的书面协议)。但一审法院却在**如没有任何证据印证的情况下仅根据**如的单方陈述就认定为案涉项目的实际施工人身份，明显属事实认定错误。二、案涉项目尚未与发包方完成审核决算，工程量无法确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。也即作为实际施工人的一方至少应当提供发包方签字**确认的工程量清单、关于工程量往来的函件、备忘录、会议纪要、发包方通知、施工图纸、工程量鉴定报告等有效的证明材料法院才能够认定实际的工程量。本案一审中被上诉人**如仅仅提供**草拟的工程量统计初稿(更不论该份证据系**如与**系同住一宿舍从**处窃取来的)，该初稿**尚在修改过程中还未定稿提供给中国二冶集团有限公司，也未与中国二冶集团有限公司进行核算定量签字确认，根本无法作为确认案涉工程量的事实依据。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，在**如不能举证证明工程量的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。三、退一万步而言，即使本案中上诉人能够被认定为实际施工人且上诉人需要向被上诉人**如支付相应工程款，那么也应当以上诉人收到发包人的工程款划拨为前提。四、目前案涉项目已经由二冶提交业主单位方进行审计定量，应当在工程量确认后依法作出判决。 **如辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，且针对上诉人补充的观点，我方认为上诉人与发包方，承包方是否结算及价款不能成为其拒付本案工程款的理由。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。 二冶西北分公司、二冶集团公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 **如向一审法院起诉请求：1.判令**、华策公司向**如支付拖欠的工程款1211310.62元，并按照同期同类贷款利率支付自2020年10月31日起至工程款付清之日止的利息；2.判令**、华策公司向**如支付工程机械损失费用115000元；3.判令二冶集团公司、二冶甘肃分公司对第一、二项诉讼请求承担连带给付责任；4.本案诉讼费用由四被告负担。 一审法院认定事实：2018年9月，二冶集团公司与华策公司签订了《建设工程施工分包合同》，约定二冶集团公司将其承建的兰州新区中川园区***二期安置房项目土方工程分包给华策公司施工，施工期间为2018年9月20日至2018年10月20日，合同价款采取工程量清单计价方式，工程量以双方核定的分包人实际完成量为准，但综合单价不得调整，其中土方回填工程的施工单价为11.2元/立方米。2018年9月17日，华策公司向**、***出具《分包人法定代表人授权委托书》，载明：华策公司因业务工作需要，现委托华策公司**、***，以委托人的名义代表公司全权负责分包工程合同的签订，该分包工程的合同内容的执行以及工程现场施工、工程（预）结算、决算等的管理工作。 2019年3月，**与**如达成口头协议，约定将案涉工程的土方回填项目分包给**如施工。随后，**如组织人员进场施工至2020年11月。2020年10月5日，因为案涉工程室外、房心及基坑周边塌陷、土方回填区域塌陷严重等情况，发包方兰州新区房地产开发有限公司向华策公司发函（兰新房函字[2020]184号），要求就包括案涉工程在内的两个项目的基坑、房心、室外等回填工程从项目总承包合同中切割进行协商。 2021年4月，华策公司向二冶集团公司出具《关于兰州新区***二期安置房项目土方工程的情况说明》，其上第三项载明：我方分包合同中回填土单价为11.2元/立方米，为地下车库、四周回填、地下车库顶板回填及房心上回填三项的综合单价，我方现已完成的地下车库四周回填因施工难度大、机械及人工损耗率高，故完成施工的承包远高于分包合同中回填土综合单价，经我方现场核算地下车库四周回填实际成本为21.4元/立方米，若我方退场，请贵公司对我方已完成的地下车库四周回填单价予以调整。 2021年6月1日，**向**如出具“***二期土方回填量统计”单，其上载明**如完成的工程量为56603.3立方米。 另查明，2021年6月2日中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.**如是否为本案适格主体；2.是否应由**、华策公司向**如支付工程款，若支付，数额为多少；3.**如主张的机械损失费是否成立；4.二冶集团公司及二冶甘肃分公司是否应承担连带责任。 关于第一个争议焦点，虽然华策公司、二冶集团公司、二冶甘肃分公司否认**如系案涉工程的施工人，但三被告均未提交案涉土方回填项目系其自己或他人施工的证据，结合**如提交的入库单、土方回填量统计单等证据，可以认定**如系案涉土方回填工程的施工人，其系本案适格主体。 关于第二个争议焦点，经查，**系华策公司派驻案涉工程中的项目负责人，其在该工程中所从事的民事行为属于履行职务行为，法律后果应由华策公司负担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项的规定，华策公司就案涉土方回填工程与**如订立的口头施工协议无效。同时，依据该司法解释第二条的规定，**如有权要求华策公司依照合同约定支付工程款。关于工程款数额，根据**出具的土方回填量统计单，可以认定**如的施工量为56603.3立方米，但对于施工单价，**如主张为21.4元/立方米，但华策公司对此不予认可，故在**如不能提交证据证明其与华策公司约定的单价为21.4元/立方米的情况下，其应对此承担举证不能的责任。对于施工单价，一审法院参照华策公司与二冶集团公司合同约定的回填土单价11.2元/立方米认定，即**如完成施工的土方回填工程款为633956.96元，故华策公司应向**如支付工程款633956.96元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条及第十八条第二项的规定，华策公司应以未付工程款数额633956.96元为基数，按照年利率3.85%向**如支付自2021年6月2日至工程款付清之日止的利息。 关于第三个争议焦点，**如在庭审中提交的证据不足以证明其因案涉土方回填项目施工导致了机械损失，故在华策公司、二冶集团公司、二冶甘肃分公司对此不予认可的情况下，**如的该项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于第四个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中发包人特指发包单位，本案中二冶集团公司并非案涉工程发包单位，二冶甘肃分公司亦非案涉工程施工合同主体，故**如要求两公司就案涉工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，**如的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第二项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、安徽华策建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向**如支付工程款633956.96元及自2021年6月2日起至工程款付清之日止的利息（以未付工程款为基数，按照年利率3.85%计算）二、驳回**如的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费8368元，由**如负担4184元，由安徽华策建设有限公司负担4184元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审中另查明，2023年3月3日，中国二冶集团有限公司甘肃分公司变更为中国二冶集团有限公司西北分公司。 一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的主张和查明的事实，本案的争议焦点为：1.**如是否是本案实际施工人；2.一审判决上诉人向**如支付工程款633956.96元有无事实根据及法律依据。 关于**如是否是本案实际施工人的问题。经审查，**如一审提交的入库单上有**签字的，上诉人予以认可，在**签字的入库单上载明**如名字。本院认为，依据**如一审提交的入库单、土方回填量统计单等证据可以相互佐证，**如为案涉工程的实际施工人。上诉人否认**如非本案施工人，但在诉讼中未提出证据予以证明，应承担举证不利的后果，故对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于一审判决上诉人向**如支付工程款633956.96元有无事实根据及法律依据的问题。经审查，**如没有施工资质，故其与华策公司就案涉工程的口头协议无效。根据2018年9月华策公司向**、***出具的《分包人法定代表人授权委托书》可以看出，**为华策公司在案涉项目的负责人，其有权代表公司进行工程结算。故一审根据**向**如出具的土方回填量统计单，认定**如的施工量为56603.3立方米，华策公司应向**如支付工程款633956.95元并无不当。华策公司上诉主张其已经由二冶集团公司提交业主单位审计定量，应在工程量确认后作出判决。同时上诉主张根据其与二冶集团公司的约定，应在工程款中将税和成本扣除。本院认为，**如未与二冶集团公司之间有合同关系，**如与华策公司之间有口头协议，故二冶集团公司与业主单位的统计，不能作为**如案涉工程量的认定，对上诉人的该项主张本院不予支持。华策公司主张工程款中扣除税和成本，因**如与华策公司之间无此约定，华策公司与二冶集团公司的约定，**如非合同当事人，故该约定对**如没有约束力。关于上诉人主张**如提供的系**草拟的工程量统计初稿，该份证据系**如与**同住一宿舍从**处窃取来的，经审查，其主张无事实依据，本院不予采信。上诉人主张应当以上诉人收到发包人的工程款划拨为前提，因其与**如无此约定，故本院不予支持。据此，华策公司的上诉主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，安徽华策建设有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16736元，由上诉人安徽华策建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　晖 二〇二三年五月五日 法官助理　*** 书 记 员　禄　叶