某某、四川品峰建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终11325号 上诉人（原审原告）：***，男，1992年2月12日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：向东，四川方尽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川品峰建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，北京国枫(成都)律师事务所律师。 上诉人***、四川品峰建设工程有限公司（以下简称品峰公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，经当事人同意，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第四十七条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，作出如下判决：“一、确认原告***与被告四川品峰建设工程有限公司于2021年12月2日解除劳动关系；二、被告四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告***一次性伤残补助金72847.06元、一次性医疗补助金26489.84元、一次性伤残就业补助金99336.9元；三、被告四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告***停工留薪期工资12840.38元；四、被告四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告***医疗费627.4元；五、被告四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告***护理费36600元；六、被告四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给原告***鉴定费110元；七、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。” ***不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求判决解除***与品峰公司的劳动关系；2.请求撤销一审判决第二项、第三项，改判品峰公司向***支付一次性伤残补助金92301元、一次性医疗补助金33564元、一次性就业补助金125865元、停工留薪期工资71071.77元；3.请求依法撤销一审判决第七项，改判品峰公司支付***营养费、差旅费24048元，维持其他判项；4.本案上诉费由品峰公司承担。事实与理由：一、***的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资应当按照佛山市上一年度城镇单位在岗职工平均工资8391元计算，一审法院按照6622.46元计算不正确。2021年3月9日，佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局以(2021)22205号工伤认定决定书认定***属于工伤。2021年9月6日，佛山市劳动能力鉴定委员会以(2021)56993号初次鉴定结论书鉴定：经鉴定劳动能力障碍等级为八级。根据《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》和《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》，确认停工留薪期2020年6月25日至2020年11月27日，2021年4月19日至2021年8月7日。***与品峰公司通过协商不能够达成一致协议。***向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2022年1月18日以佛顺劳人仲案字[2021]7267号仲裁裁决书做出仲裁，***于2022年1月29日收到该裁决书。根据仲裁庭审查明：根据粤人社规(2015)5号文件，广东省五部门《关于进一步做好我省建筑业工伤保险工作实施意见》第四条第四款的规定，建筑工伤保险待遇中本人工资，应当按照统筹地区上一年度城镇单位在岗职工月平均工资为基数计发，经查，***于2020年6月受伤，所在地区上年度城镇单位岗位工资月平均工资为8391元，一次性伤残补助金、一次性医疗和就业补助金的标准应当按照8391元每月进行计算。一审法院没有按照此文件精神办理，机械地按照***正常上的班简单相加求平均，这样不正确，因为该文件做了明确规定，按照此计算的原因是由于工资不固定，存在不确定性，所以按照此标准进行计算。二、营养费、差旅费用应当得到支持。***因工伤产生的护理及差旅费都是必须产生的，应由品峰公司承担。由于***受伤，必须有人陪同，陪同人员的差旅费用品峰公司也应当承担。并且***在住院期间，品峰公司专门办理工伤的人员说住院伙食补助费每天100元。品峰公司佛山工地财务人员亲口承诺***住院及二次手术来回等费用均可一次性报销。所以差旅费、住院伙食补助费用品峰公司应当承担。三、一审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十四条不支持***的交通费用不正确，因***受伤，无法独自办理住院、手术等，需要其妻子陪护，陪护人员的差旅费用也应由品峰公司承担。根据《社会保险法》《劳动争议调解仲裁法》《广东省工伤保险条例》《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局关于广东省工伤保险基金省统筹方案的通知》《关于进一步做好我省建筑工伤保险工伤保险工作的实施意见》粤人社规(2015)5号文件的规定，也应当支持***的上诉请求。四、***要求品峰公司在职人员出庭，若其他人员出庭，要求法庭核实出庭人员身份，并出示品峰公司出具出庭人员购买的社保证明。 品峰公司答辩称：答辩意见与其上诉意见一致。 品峰公司亦不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销一审判决第一至第六项判决，改判驳回***的诉讼请求；2.二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审判决未处理品峰公司关于应以***可获得的商业保险赔付金额扣减其向品峰公司主张的损害赔偿金额的抗辩，认为该项抗辩与本案没有关联，系适用法律错误，应予纠正1.因发生工伤而产生的损害赔偿关系，无论如何仍是雇主与员工之间的损害赔偿法律关系，在员工发生工伤的情况下，雇主应承担损害赔偿责任，这项责任是一种法定的损害赔偿责任。修订前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有明确的规定，这也是大陆法系各国立法的通例。而雇主的这项责任的理论基础即是“报偿原则”，即受其利者受其害。工伤保险的制度设立，并没有改变前述损害赔偿的法律关系。按照《工伤保险条例》第一条的规定，工伤保险的目的是“保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救济和经济补偿，…分散用人单位的工伤风险”，也就是说在雇主应承担赔偿责任时，强制通过法定保险的方式，以保险基金代替雇主进行赔偿。相应地，如果雇主未购买工伤保险的，按照《工伤保险条例》第六十二第二款的规定，则损害赔偿的责任仍由雇主来承担。因此，发生工伤的情况下，员工有权获得按《工伤保险条例》计算的损害赔偿金额，其赔偿既包括主观赔偿(即以员工本人工资计算的项目、实际发生并报销的项目)，也包括客观赔偿(以上年度职工月平均工资计算的项目)。这种赔偿的功能明显是损害填补的功能，员工不能因受工伤而获益。所以员工在遭受工伤的情况下，其可请求的赔偿金额是确定的。但在雇主的角度，它是由自己承担赔偿责任，还是通过与工伤保险经办机构之间的合同关系(工伤保险是雇主与保险经办机构之间的合同关系，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条的规定，工伤保险费由用人单位缴纳，职工不缴纳工伤保险费），由保险基金来承担赔偿责任，这是雇主的选择问题。从这个角度来看，工伤保险与雇主购买的商业保险除了法定强制与否，并没有本质的区别，均是雇主与保险机构之间的合同关系，其功能均在于分散雇主的风险并保障员工获得救济的可能性。工伤保险和商业保险均没有改变员工对雇主的损害赔偿请求权的法律关系。对于员工来说，其请求权的相对人是品峰公司，至于品峰公司是自掏腰包，还是与工伤保险经办机构缔结保险合同关系来赔付，或是与商业保险机构缔结商业保险合同关系来赔付，对员工均无影响。而且从社会功能的角度看，团体意外伤害险作为商业人身保险的一种，雇主的投保目的就是为了降低用人风险，在发生安全事故后由保险公司分担雇主应承担的赔偿责任。商业保险并不具有强制性，若不能从中间接获益予以抵扣，则基本没有用人单位愿意投保，劳动者也会因此失去一种额外的商业险保障。雇主作为出资人和投保人，若其投保的本意是减轻自身的责任，则允许抵扣不仅可实现风险分担和利益共享的双赢，也符合“谁出资，谁受益”的普世价值观。因此以商业保险抵扣工伤保险具有正当性。因此，品峰公司作为雇主对遭受工伤的员工负有损害赔偿责任，但品峰公司有权以商业保险来履行该项责任。员工如果通过一种方式获得了赔偿，就不能通过其他两种方式再获得赔偿(即不能获益)，三种赔偿方式(自行赔付、工伤保险基金赔付、商业保险机构赔付)是互补的关系。2.本案***在签署劳动合同时明确要求自行办理社会保险，导致品峰公司未能为其购买工伤保险，这种情况下，***有义务协助品峰公司通过商业保险获得赔偿，否则有悖**信原则，导致品峰公司只能以自有资金承担赔偿责任，损害了品峰公司在商业保险下的合同权利。本案***在2020年3月4日签署劳动合同时，通过手写的方式明确表示“属甲方负担的社会保险费用部分，我要求随工资一并发放，由我本人向社会保险缴费个人窗口自行办理”。在***自行购买的情况下，品峰公司事实上无法为***购买工伤保险。同时考虑到已有商业保险覆盖了发生工伤的风险，因此品峰公司也同意了前述安排。这种情况下，***有明示的合同义务去购买工伤保险，也有默示的义务在其违反前项约定的情形下尽量通过商业保险获得赔付。但***违背诚信原则，没有自行购买工伤保险，又拒绝按商业保险合同条款的要求配合提供相关资料导致品峰公司无法通过商业保险来履行其作为雇主的赔偿责任，事实上损害了品峰公司的合法权益。按照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条的规定，***的行为已构成侵权。因此，***应对其违法行为承担责任，在通过商业保险获得赔付之前，不能向品峰公司主张赔偿。而且，由于***违反明示的约定未自行购买工伤保险，如商业保险赔付金额不足以支付其按《工伤保险条例》可主张的赔偿金额时，也不能继续向品峰公司主张，***的诉讼请求应被全部驳回。3.一审判决认为品峰公司关于通过商业保险本可获得的赔偿应予扣除的抗辩与本案没有关联，不予审理，该项认定明显违法。如前述两点所述，在品峰公司作为雇主对遭受工伤的员工负有损害赔偿责任的法律关系下，品峰公司本可选择与工伤保险经办机构或商业保险机构缔结合同来增加自己的赔付能力并实际履行赔偿义务，但在***承诺自行购买工伤保险而未购买时，品峰公司仅可依赖商业保险来履行赔付责任。在本案中，法院在判断***的请求权基础是否成立时，理应查明如下事实问题：***对于品峰公司的请求权基础(即法定的雇主赔偿责任)是否已成立，***是否违反自行购买社保的承诺导致没有工伤保险，其是否因违反该合同义务而对品峰公司负有协助其获得商业保险的义务。并应论证如下法律适用问题：品峰公司作为雇主以商业保险替代工伤保险来履行赔偿责任的合法性，***违约及侵权导致雇主无法通过商业保险履行赔付责任时品峰公司的抗辩权成立与否。很显然，法院应对前述事实全部进行查明，并在此基础上适用法律，而不能对品峰公司提出的抗辩视而不见。品峰公司无须对前述抗辩另行提起诉讼，再在本案中提出抗辩，浪费司法资源。因此，法院应围绕诉讼请求对于相关事实一体查明，并在此基础上驳回***的诉讼请求。二、一审判决关于***的工伤待遇的计算存在部分错误。一审判决的护理费按品峰公司答辩状的计算应为15355.21元，一审计算有误。同时，对于品峰公司已支付的款项，一审在计算时也存在错误。综上所述，一审判决适用法律错误，应当依法纠正，请求依法撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。2022年8月22日，品峰公司申请撤回撤销一审判决***的上诉请求，保留要求撤销一审判决第二至六项的上诉请求。 ***答辩称：请求驳回品峰公司的上诉，其上诉没有事实与理由。 二审期间品峰公司向本院提交以下证据：1.***参保信息查询，证明***已在广元市××乡居民基本医疗保险；2.12333咨询录音及录音内容文字版，证明按照成都市城镇社保政策的规定，在***已经购买城乡保险的情形下，品峰公司无法为其参保城镇社会保险。 二审期间***未向本院提交新证据。 本院依法组织当事人进行了质证。***的质证意见为：对于第一组证据，对于真实性没有异议，确实参保了城乡居民医疗保险,但该证据没有写明哪一年参保，***2020年和公司建立劳动关系，该证据看不出参保时间，不能达到用人单位的证明目的；对于第二组证据，真实性无异议，但是不能达到其证明目的，因***属于工伤，用人单位应在30日内向社保机构申报要求缴纳社保，只有品峰公司申报后，社保机构才会通知***中止其城乡居民医保，品峰公司就可以为***缴纳城镇社保了，但是证据并没有显示品峰公司做了相关工作。 本院对二审期间品峰公司提交的证据认证如下：因***对品峰公司提交的证据的真实性均无异议，故本院对品峰公司提交的证据的真实性均予以确认。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。上诉人品峰公司对一审判决的***无异议，上诉人***的***上诉请求与一审判决的***的内容相符，故本院对一审判决的***迳行予以维持。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。 一、关于***可获得的商业保险赔付金额应否扣减其向品峰公司主张的损害赔偿金额的问题。品峰公司上诉主张***已经参加城乡保险，品峰公司无法为其参加社会保险，且***违反自行参加社会保险的承诺，故品峰公司应以其为***购买的商业保险替代工伤保险来履行赔偿责任。经查，根据品峰公司、***在一审期间的举证、**以及品峰公司在二审提交的证据可知，双方对品峰公司没有为***参加社会保险而是购买了团体意外险的事实均予无异议，双方的争议焦点在于基于用人单位为劳动者购买商业保险而获得的保险理赔金是否可以冲抵用人单位应当承担的工伤保险待遇。对此，本院认为，本案中，用人单位为劳动者购买的团体意外险的商业保险，属于人身保险范畴。根据该团体意外险的保险合同，该商业保险的受益人只能是被保险人劳动者，如果用人单位就此免除了支付工伤保险赔偿的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与该商业保险合同的约定不相符合，且该险种与社会工伤保险具有不同的性质，两者在法律关系、支付条件、支付主体、适用法律等方面均存在不同。因此，用人单位不能以劳动者获得了商业保险理赔款为由免除其向劳动者承担的工伤保险赔偿义务，故对于品峰公司关于应以***可获得的商业保险赔付金额扣减其向品峰公司主张的损害赔偿金额的上诉主张，本院不予支持。 二、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的问题。***上诉主张以佛山市上一年度城镇单位在岗职工平均工资8391元作为其本人工资标准来计算工伤保险待遇的问题。本院认为，计算***的工伤保险待遇的本人工资应按其受伤前十二个月的平均工资为标准。***、品峰公司均确认***2020年3月4日至2021年1月17日期间的工资总额为69482元（2000元+2000元+3000元+2000元+2000元+2000元+56482元），据此计算***的日工资为217.13元（69482元÷320天），***2020年4月工资为6513.9元（217.13元×30天）、5月工资为6731.03元（217.13元×31天）。***2020年6月25日发生工伤，其本人工资为6622.46元[（6513.94元+6731.03元）÷2个月]。因可以依据事实计算出***受伤前的本人工资，***上诉主张其本人工资应按佛山市上一年度城镇单位在岗职工平均工资8391元计算没有法律依据，本院对此上诉主张不予支持。 ***于2020年6月25日工作时受伤，2021年9月6日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，***为工伤，劳动功能障碍等级为八级，停工留薪期是2020年6月25日至11月27日、2021年4月19日至8月7日。综上，品峰公司应支付给***一次性伤残补助金72847.06元（6622.46元×11个月）、一次性医疗补助金26489.84元（6622.46元×4个月）、一次性伤残就业补助金99336.9元（6622.46元×15个月）、停工留薪期工资57786.29元（6622.46元÷30天×6天+6622.46元×4个月+6622.46元÷30天×27天+6622.46元÷30天×12天+6622.46元×3个月+6622.46元÷31天×7天）。品峰公司已向***支付2020年3月4日至2021年1月17日期间的工资69482元，而***受伤后不再上班，故品峰公司支付给***的2020年6月25日后的工资应为支付停工留薪期工资，其金额为44945.91元（217.13元×207天）。经比对，品峰公司还应支付给***停工留薪期工资12840.38元（57786.29元-44945.91元）。 三、关于护理费、住院伙食补助费、医疗费及鉴定费。品峰公司上诉主张其无需向***支付护理费、住院伙食补助费、医疗费及鉴定费。经查，和平医院出院小结、出院诊断证明书（患方）、入院记录、手术记录、陪护证明复印件、首次护理记录单反映了***两次住院治疗共81天，每次住院均需要1人陪护，***的停工留薪期为267天，而品峰公司没有举证证明其已派人护理，因此品峰公司应支付护理费给***。参照佛山市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，品峰公司应支付给***护理费12150元（150元/天×81天×1人）。***住院治疗81天，品峰公司应支付给***住院伙食补助费4050元（50元/天×81天）。***工伤报销明细及相关单据记载品峰公司已支付***医疗费、交通费、住宿费、陪护费、生活费等共计169384.16元（2020年6月25日至2020年9月26日期间163423.61元、2020年9月24日至2021年4月18日期间5960.55元），***承认已收到报销款5960.55元，承认163423.61元中品峰公司支付相关费用161594.51元，对其中品峰公司支付的护工费、奶粉等1829.1元（1600元+153.7元+75.4元）不予确认。品峰公司提供的护理费收据为广州市xx物业管理有限公司2020年6月25日开具，显示收取***2020年6月25日至7月10日的护理费1605元，按此内容只是预收款并非结算凭证，且收据有涂改痕迹，因此本院对该收款收据不予采信；品峰公司提供的购买奶粉的发票没有***签名，品峰公司也没有提供相关转账凭证予以佐证，故本院对品峰公司主张的奶粉款项不予支持；因此本院支持***的主张，认定品峰公司没有支付护工费和奶粉费。根据***工伤报销明细记载的款项用途，本院认可的款项中，品峰公司支付的***的医疗***应由其承担，生活用品、租床、住宿、交通费等则是品峰公司同意报销给***的费用，与本案无关，但品峰公司支付的住院期间伤员及陪护生活费7500元（2020年8月5日支付的5800元及2020年8月27日支付的1700元）与***主张的护理费、住院伙食补助费重合，应予以扣减。因此品峰公司实际应支付给***的护理费应为8700元（12150元+4050元-7500元）。一审判决对此计算有误，本院予以纠正。 ***提供编号57225发票、2021年5月24日编号46439344发票、编号20940及13183发票要求品峰公司赔偿复查费769.4元，而编号57225发票、编号20940及13183发票反映***支付了旺***医院、佛山市顺德区和平外科医院的医疗费627.4元，上述款项实为***支付的医疗费，一审期间，品峰公司对此没有异议并同意支付，故一审判决品峰公司向***支付医疗费627.4元并无不当，本院予以支持。 《广东省工伤保险条例》第四十七条规定，工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业***用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。劳动能力鉴定申请表、编号6557发票反映品峰公司同意***进行劳动能力鉴定及***因此支付了鉴定费110元，***要求品峰公司支付鉴定费110元有理，本院予以支持。 三、关于营养费、差旅费及交通费。***上诉要求品峰公司支付营养费、差旅费没有法律依据，本院不予支持。 《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定，职工住院治疗工伤、**的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、**及住院治疗、**的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。和平医院出院小结、出院诊断证明书（患方）、入院记录、手术记录、陪护证明、首次护理记录单等显示***一直在顺德和平外科医院治疗，并没有经批准转统筹地区以外治疗的事实，***要求品峰公司支付交通费没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***上诉请求缺乏理据，本院不予支持。上诉人品峰公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初3862号民事判决***、第二项、第三项、第四项、第六项； 二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初3862号民事判决第七项； 三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初3862号民事判决第五项为：四川品峰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给***护理费8700元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元（已减半计算），准予免交。二审案件受理费10元，由上诉人四川品峰建设工程有限公司。***多预交的受理费10元，经书面确认由其自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***