滨和环境建设集团有限公司;杭州白贝壳实业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市滨江区人民法院 民事判决书 （2024）浙0108民初3805号 原告：XX集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区。 法定代表人：汤XX。 委托诉讼代理人：刘xx1，浙江浙元事务所律师。 委托诉讼代理人：刘X2，浙江浙元事务所律师。 被告：杭州XX股份有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区。 法定代表人：李X。 委托诉讼代理人：金XX，浙江六和事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六和事务所律师。 原告XX集团有限公司与被告杭州XX股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2024年8月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘xx1、刘X2，被告委托诉讼代理人金XX、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，判令：一、继续履行原、被告双方于2021年4月签订的《XX项目土方工程合同》；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2021年4月，原、被告双方签订《XX项目土方工程合同》(简称土方工程合同)约定被告将XX项目土方工程发包给原告施工，承包范围为全区土方挖运(含地下室底板以下坑中坑范围)、全区基坑内(地下室顶板上及非顶板上)土方回填、全区覆土(包含种植土)回填以及场内土方驳运挖填等，合同暂定总价为51657734.42元。 合同签订后原告按约进行了土方施工，挖土、外运工程均已完成。后原告在开展土方回填工程施工时，却遭到被告阻拦，不让原告进场施工。被告于2023年9月26日向原告寄发了变更通知书，解除双方合同约定的承包范围中尚未开工的全区基坑内(地下室顶板上及非顶板上)土方回填、全区覆土(包含种植土)回填以及场内土方驳运挖填等工程，将承包范围变更为“全区土方挖运(含地下室底板以下坑中坑范围)以及土方挖运所需的场内土方驳运挖填”。 原告认为，被告以变更承包范围为由单方解除合同。根据双方合同约定，被告的单方解除行为不符合合同约定的解除条件，被告构成违约，该合同应当继续履行。原告已于2023年10月13日向被告发出要求继续履行合同的告知函并与被告多次交涉，但被告仍拒绝原告进场施工。 为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决支持原告的诉讼请求。 被告答辩称：一、被告享有变更土方工程合同中工程承包范围的权利，并书面告知原告变更事宜，原告无权再要求继续履行合同。 根据双方签订的土方工程合同第一部分“协议书”第二条的约定，原告的承包范围为全区土方挖运、基坑内土方回填、覆土回填及场内土方驳运挖填等。合同所附XXX项目土方综合工程报价清单（简称土方报价清单)列出了原告承包范围所包括的3个清单项目，即“基础挖土方、外运”、“底层30cm增加费”和“土方回填”。 由于被告并非房地产开发企业，不了解施工行业以及相关单位的履行能力、团队特点等，所以希望赋予自身单方调整工程进度的权利，故双方特地在合同附件XXX项目土方工程清单编制说明（简称土方清单说明）第五条“报价说明”第5款明确约定：“甲方有权对中标方的承包范围、承包方式、材料种类及图纸进行变更，中标方均不能以此提出变更索赔，且不影响其他义务的履行。” 因土方开挖后要进行地基基础和主体工程的施工建设，故土方回填时间要依据实际施工进度确定。在土方回填工程具备施工条件之前，因原告在施工过程中存在施工不规范、施工进度缓慢等情形，被告减少了原告的作业内容，故向原告寄送变更通知，行使合同约定的调整承包范围的权利，原告已经收到该通知，且根据合同约定，原告应当接受调整内容。故土方工程合同约定的承包范围在原告收到通知之日已经发生变更。故原告提出的被告调整承包范围系违法解除合同的主张并不成立，要求继续履行合同进行土方回填施工无法律依据。 二、被告变更承包范围系原告自身原因所致，且被告变更的承包范围仅占总承包范围的2.5%左右，占比案涉合同总金额非常低，被告的行为合法合理。 一方面，被告之所以变更承包范围，是因为原告在前期进行“基础挖土方、外运”施工过程中管理松懈，在工程质量、安全文明施工等方面均出现严重问题且不能及时整改，包括土方开挖未按方案要求进行分层开挖、开挖时支撑梁上覆土厚度不足、开挖未按方案要求进行降水、多次超挖、作业人员未佩戴安全帽、开挖时支撑路上未覆土未垫设钢板等问题；同时，原告施工人员不足，不能按其上报的施工进度计划施工，施工进度缓慢，且不服从总包的管理。前述情况均在监理会议纪要中被如实记载，正是因为原告在施工过程中存在施工不规范、施工进度缓慢等情形，导致原告与总包经常出现矛盾，被告避免矛盾进一步扩大，才减少了原告的作业内容。 另一方面，被告减少原告作业内容的合同金额占比案涉合同总金额非常低。根据土方报价清单的约定，“基础挖土方、外运”的签约合同价为50240079.72元，“底层30cm增加费”的签约合同价为122779.15元，二者之和占签约合同总价51657734.42元的97.5%，而被告减少原告的作业内容“土方回填”工程的签约合同价1294875.55元，仅占案涉合同总金额2.5%。为了保证后期土方回填工程的工期、质量和进度，为了协调施工现场的矛盾，被告出于项目管理需要行使变更承包范围的权利，将未开始的仅占签约合同价2.5%的土方回填工程从原告承包范围中剔除，被告的行为合法合理。 三、土方工程合同已经履行完毕，双方并无可继续履行的内容。 土方工程合同签订后，原告完成了“基础挖土方、外运”和“底层30cm增加费”这两部分工程项目，被告已经按约完成这两部分项目的竣工验收、结算，并向原告全额支付了该部分工程的全部工程价款，约占签约合同价的97.5%。对于“土方回填”工程，如前所述，被告已经通过调整承包范围的方式从原承包范围内剔除并提前告知原告，该部分已经无需继续施工，故双方就土方工程合同中双方的权利义务已经履行完毕，并无可继续履行的内容，原告要求继续履行合同的诉请没有事实和法律依据。 四、双方纠纷成讼，合作基础已经丧失，且被告已将土方回填工程交由第三方施工。土方工程合同已无继续履行的基础。 综上，被告有权变更原告的承包范围，且双方签订的土方工程合同已经履行完毕，原告要求继续履行合同的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院查明事实的基础上，驳回原告的全部诉讼请求。 围绕诉讼请求，当事人提交了证据。本院组织进行了举证、质证。根据当事人有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 2021年4月30日，被告（发包人、甲方，原名为杭州XXX有限公司）与原告（承包人、乙方）签订土方工程合同。约定：第一部分协议书。XX项目土方工程地点位于浙江杭州，具体承包范围为全区土方挖运（含地下室底板以下坑中坑范围）、全区基坑内（地下室顶板上及非顶板上）土方回填、全区覆土（包含种植土）回填以及场内土方驳运挖填等；合同暂定总价为51657734.42元。第二部分通用条款。第十九章争议、违约及索赔。双方任何一方未能履行合同相关条款，均属违约行为。违约行为所造成的损失概由违约方承担。除非双方协商终止本合同，守约方要求违约方继续履行合同的，违约方承担违约责任后仍必须履行合同。甲方根据合同文件要求解除合同的，以书面形式向乙方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。第三部分专用条款。本合同挖土、外运（包括人工扦土）工程开工日期暂定为2021年5月15日，以甲方正式书面通知为准；挖土、外运（包括人工扦土）工程竣工时间：竣工日期暂定为2021年11月15日（实际竣工时间以甲方确认的实际开工日期为基数计算）；土方回填工程的开、竣工日期及总工期以甲方下发的土方回填工程进场指令单上要求的时间为准；本工程的承包方式：模拟工程量清单，暂定总价合同，合同暂定总价为51657734.42元。第五部分合同计价清单。土方清单说明第五条“报价说明”第5款约定：甲方有权对中标方的承包范围、承包方式、材料种类及图纸进行变更，中标方均不能以此提出变更索赔，且不影响其他义务的履行。土方报价清单载明：1.基础挖土方、外运：暂定280671.15立方米，含税价50240079.72元；2.底层30cm增加费：暂定8186.15立方米，含税价122779.15元；3.土方回填（含种植土）：暂定36996.55立方米，含税1294875.55元。合计总价为51657734.42元。 2023年9月26日，被告向原告发送变更通知书，对原告承包范围做出如下变更：1.解除主合同约定的承包范围中尚未开工的全区基坑内（地下室顶板上及非顶板上）土方回填；全区覆土（包括种植土）回填以及回填所需的场内土方驳运挖填等工程的委托；2.主合同承包范围变更为全区土方挖运（含地下室底板以下坑中坑范围）以及土方挖运所需的场内土方驳运挖填。 2023年10月13日，原告向被告发送要求继续履行合同的告知函，对被告单方变更承包范围的通知予以回应。该告知函载明土方工程合同签订后，原告已按照合同要求完成挖土、外运工程，被告寄发的变更通知书所告知事项属于单方解除合同行为，不符合合同约定的行使单方解除权的情形，构成严重违约。原告要求继续履行土方工程合同，不得对施工进行阻拦，不得将该项目土方工程另行发包给第三方施工。 另，双方一致确认土方报价清单中的基础挖土方、外运以及底层30cm增加费两项已施工完毕，已于2022年12月5日验收合格并结算完毕。该两项结算金额为4200多万元。剩余土方回填（含种植土）项，因被告调整合同承包范围导致原告未施工。原告于2023年11月发现，案涉工地已开展土方回填施工。被告陈述在向原告发送变更通知书后，已委托第三方开展土方回填施工。 本院认为：原、被告签订的土方工程合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应按约履行。关于原告主张合同继续履行问题。本院分析如下：首先，土方清单说明第五条“报价说明”第5款约定：甲方有权对中标方的承包范围、承包方式、材料种类及图纸进行变更。其次，2023年9月，被告向原告发送变更通知书，对原告承包范围做出变更，取消了剩余未施工的土方回填项。第三，根据查明的事实来看，被告在对原告承包范围做出变更后，已经另行组织开展土方回填施工。第四，被告已明确表示双方无继续合作的可能。综前，无论是从主观意愿还是客观施工来讲，本案工程已经丧失继续合作的可能性。原告主张继续履行合同，依据不足，本院不予支持。当然，若原告认为被告变更承包范围属单方解除合同，构成违约，对其造成损失的，可另行向被告主张违约损失。 综前，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定，判决如下： 驳回XX集团有限公司的诉讼请求。 本案受理费减半收取8227元，财产保全申请费5000元，由XX集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员*** 二〇二四年十月九日 代书记员***