某某源供水有限责任公司、湖南水总水电建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽05民终1337号

上诉人（原审被告）***源供水有限责任公司，住所地：本溪市明山区东和路。

法定代表人李延伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人董庆玺，辽宁湘辉律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）湖南水总水电建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路290号天泽大厦一楼。

法定代表人宋杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人郑立，辽宁玄同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1968年8月21日出生，汉族，河北省秦皇岛市人，农民，现住河北省秦皇岛市北戴河区。

委托诉讼代理人顾世恒，河北华伦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）秦皇岛兄弟潜水工程有限公司，住所地：秦皇岛市经济技术开发区盛景金领域5-1301号。

法定代表人卢铭臣，该公司总经理。

上诉人***源供水有限责任公司（以下简称泓源供水）、湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总）因与被上诉人***、秦皇岛兄弟潜水工程有限公司（以下简称兄弟公司）建设工程施工合同纠纷一案，泓源供水、湖南水总均不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2021）辽0521民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泓源供水的上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判；被上诉人承担本案的诉讼费等各项费用。事实与理由：1、泓源供水与湖南水总之间是否欠付工程款的基本事实没有查清。泓源供水与***之间并没有签署任何合同，没有支付款项的义务，即便依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》之规定，承担发包方给付责任，前提也应当是在欠付工程款项的范围内，而本案并没有查清是否欠付工程款，工程款欠付的具体数额；2、案涉合同系湖南水总与兄弟公司签署的分包合同，兄弟公司违法转包给***，湖南水总有责任支付相关款项，且湖南水总已经依法进入破产程序，如泓源供水欠付湖南水总工程款，也应当支付给湖南水总，做为破产财产依法予以分配，本案没有论述湖南水总是否需要承担责任，也没有正确适用法律，导致***优先全额受偿，侵犯了湖南水总其他债权人的合法权益。同时依据企业破产法第21条规定，一审法院不应管辖。

***答辩：不同意泓源供水的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

湖南水总答辩：对泓源供水的上诉意见没有异议。

兄弟公司答辩：同意原审判决，不同意泓源供水的上诉请求。

湖南水总的上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回***的起诉；***及兄弟公司承担全部诉讼费用。事实与理由：首先，一审判决认定事实不清。1、2018年11月，湖南水总因资不抵债，被债权人申请破产清算，河南省长沙市中级人民法院经审查后裁定予以受理，确定管理人。一审中湖南水总已就破产程序提交了法院的裁定书及决定书，用以证明湖南水总正处于破产程序的事实，而一审判决对此未予认定，属于事实不清。2、本案具体的债务关系为***向兄弟公司主张债权，兄弟公司向湖南水总主张债权，湖南水总向泓源供水主张债权。本案***直接起诉泓源供水，该公司属于次债务人，所以一审直接判决泓源供水给付***不符合法律规定。其次，一审判决适用法律不当，导致判决结果错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定的情形与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》并不矛盾，且属于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》第23条规定情形，故一审判决直接给付欠款实属不当，按照规定应当不予受理。

***答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。应驳回湖南水总上诉请求。

泓源供水答辩：认可湖南水总上诉意见。

兄弟公司答辩：同意原审判决，不同意湖南水总的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、判令泓源供水给付工程款97万元及支付利息（以97万元为基数、从2018年9月27日起至工程款全部付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、案件受理费及保全费由泓源供水负担。

一审法院认定的事实是：2013年10月10日，泓源供水与湖南水总签订了《辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标施工合同》，约定泓源供水将“辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标工程”发包给湖南水总施工，计划工期为1436天（2013年9月25日至2017年8月31日），价款为163970107.83元。关于工程进度付款，按该合同通用合同条款17.3.3（4）约定：进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。2018年6月2日，湖南水总与兄弟公司签订了《水下施工作业合同》，约定将其从泓源供水处所承包工程中“观音阁水库输水工程取水头部取水闸板门水下拆除工程”分包给兄弟公司施工，合同约定工期为24天，总价款为167万元，付款方式为“乙方（兄弟公司）进场完成闸门拆除并提升出水后，甲方（湖南水总）即付工程款50万元，剩余款项，乙方按甲方提供的开票信息开具增值税专用发票，甲方收到发票后15日内，向乙方一次性支付剩余合同款117万元”。

2018年6月5日，兄弟公司与***签订了《水下施工作业合同》和《协议书》，将其与湖南水总签订的《水下施工作业合同》工程项目违法转包给没有施工资质的***施工，约定合同总价款为167万元，甲方（兄弟公司）按合同总价款10%提取管理费，其余工程款转交给乙方（***）。***利用水下作业设备、组织人员水下施工，于2018年6月24日完成了作业项目。2018年7月1日，观音阁水库输水工程正式通水并投入使用。2018年7月4日，兄弟公司按湖南水总的要求开具了增值税专用发票。2018年8月31日，湖南水总委托泓源供水向兄弟公司支付工程款50万元。2018年9月30日，湖南水总让案外人王云霞给付兄弟公司工程款20万元，至今湖南水总尚欠兄弟公司工程款97万元未付。2020年7月31日，兄弟公司在扣除管理费16.7万元、税款16.7万元后，给付***工程款35万元，尚欠***工程款98.6万元未付。

另查明：一、泓源供水与湖南水总签订《辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标施工合同》后，在实际施工过程中工程量有增加和部分变动；二、泓源供水与湖南水总至今未进行竣工决算，泓源供水以支付工程进度款的形式给付湖南水总工程款；三、泓源供水对湖南水总至今实际扣款8233701.31元，其中：质保金2744567.12元、财审预留金5489134.19元。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。泓源供水与湖南水总签订的《辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标施工合同》，不违反法律规定，合法有效；湖南水总将其承包工程中的水下作业部分工程分包给具有相应水下作业资质的兄弟公司施工，亦不违反法律规定，合法有效；兄弟公司将其从湖南水总分包的工程转包给***，并与***签订了《水下施工作业合同》，因***不具有相应的水下作业施工资质，***履行其与兄弟公司签订的《水下施工作业合同》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第(二)项规定，应当认定该合同无效；***利用水下作业设备、组织水下作业人员实际完成了案涉水下施工作业任务，系案涉水下作业工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***有权向观音阁水库输水工程发包人的泓源供水主张权利，泓源供水应当在欠付湖南水总建设工程价款范围内对***承担责任；泓源供水与湖南水总签订的《辽宁省观音阁水库输水工程隧洞施工一标施工合同》，未约定工程进度款的支付比例，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣”。从泓源供水提交的《工程款月支付汇总表》显示，截至2021年3月1日，泓源供水向湖南水总应支付工程进度款为258508630.32元。按上述规定，泓源供水在与湖南水总结算工程进度款时，至少扣留了工程造价10%的工程款，该扣款金额远多于***诉请给付工程款的金额；泓源供水提交的《湖南水总工程款进度统计表》显示，截至2021年4月7日，泓源供水扣留湖南水总款项合计为8233701.31元，该扣款金额亦多于***诉请给付工程款的金额。由于泓源供水拖欠湖南水总工程款，导致湖南水总拖欠兄弟公司工程款和兄弟公司拖欠***工程款，泓源供水应当依法承担相应的违约责任。又因泓源供水拖欠湖南水总工程款的数额远多于***主张的工程款，故对***请求泓源供水给付工程款97万元的主张，予以支持；关于***请求泓源供水支付利息（以97万元为基数、从2018年9月27日起至工程款全部付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）一节，因***已完成了作业项目，兄弟公司于2018年7月4日按湖南水总的要求开具了增值税专用发票，湖南水总应于2018年7月19日前给付兄弟公司全部工程款。但因湖南水总至今尚欠兄弟公司工程款97万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条的规定，***的上述请求符合规定，予以支持；关于泓源供水辩称不拖欠湖南水总工程款一事，这与其提交的证据相悖，不予采信；关于泓源供水辩称其与***没有合同关系、***无权要求其给付工程款的主张，于法无据，不予支持；关于湖南水总述称***主张工程款，应在其破产程序中解决的主张，于法无据，不予支持。据此，一审法院判决如下：***源供水有限责任公司于本判决发生法律效力后10日内，给付***工程款97万元，并支付利息（以97万元为基数、从2018年9月27日起至工程款全部付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13500元、保全费5000元，合计18500元，由***源供水有限责任公司负担。

本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

本院认为：关于泓源供水与湖南水总之间是否欠付工程款，泓源供水是否应向***承担给付工程款责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，泓源供水向一审法院提交的湖南水总工程款进度统计表显示截至2021年4月7日，泓源供水扣留湖南水总款项合计8233701.31元，现泓源供水未提供证据证明其已将上述扣留款项给付湖南水总。因上述扣留款项多于***诉请给付工程款的金额，依据上述法律规定，泓源供水作为案涉工程的发包人，应当依法在欠付湖南水总工程价款范围内对实际施工人***承担责任。又因***仅向泓源供水主张给付工程款的权利，并未向湖南水总主张给付工程款，故一审判决泓源供水给付***工程款97万元正确，应予维持。泓源供水提出的其与湖南水总之间是否欠付工程款的基本事实没有查清，如泓源供水欠付湖南水总工程款，也应当支付给湖南水总，做为破产财产依法予以分配的上诉意见，以及泓源供水提出一审直接判决泓源供水给付***不符合法律规定的上诉意见，缺乏事实及法律依据，不予支持。

关于泓源供水提出湖南水总已经依法进入破产程序，一审法院不应管辖，以及湖南水总提出的本案应当不予受理的上诉意见，湖南水总系本案第三人，其参加诉讼仅为查明案件事实，***未向湖南水总主张给付工程款，***仅以泓源供水为被告，向其主张案涉工程款的债权，故湖南水总公司是否处于破产阶段，不影响本案审理。泓源供水及湖南水总的此项上诉意见缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，泓源供水及湖南水总的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一万三千五百元，由***源供水有限责任公司负担六千七百五十元，湖南水总水电建设集团有限公司负担六千七百五十元。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘秀菊

审 判 员　朱　飞

审 判 员　郑　红

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　彭译萱

书 记 员　陈　楠

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。