某某建筑工程有限责任公司、江苏某某环境科技有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘08民终1420号 上诉人（原审原告、反诉被告）：****建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区来远路16号北三楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，甘肃步胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏**环境科技有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县城人民北路东侧、世纪大道北侧1号商业楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏华域融和（盐城）律师事务所律师。 上诉人****建筑工程有限责任公司（以下简称宏瑞公司）因与上诉人江苏**环境科技有限公司（以下简称**公司）买卖合同纠纷一案，不服崇信县人民法院（2021）甘0823民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏瑞公司上诉请求：1．撤销崇信县人民法院（2021）甘0823民初904号民事判决，依法改判驳回**公司的全部反诉请求，支持宏瑞公司的一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费及鉴定费由**公司承担。事实和理由：1．一审法院认定事实有误。（1）一审法院认定宏瑞公司与**公司于2018年10月12日签订的《甘肃省崇信县新窑镇污水处理厂建设项目工程设备制作、采购及安装合同补充协议》（以下简称《补充协议》）是对2018年8月8日《设备采购及安装合同》的供货范围的拓展，且没有标明单价、设备范围更大的清单（以下简称《清单2》）属于《补充协议》签订后依据设计图纸列举出来的，属于**公司额外给宏瑞公司提供设备的范围，是完全错误的。首先，宏瑞公司与**公司签订的《设备采购及安装合同》的时间为2018年8月8日，且《清单2》系《设备采购及安装合同》的附件；宏瑞公司与**公司签订的《补充协议》的时间为2018年10月12日，故《清单2》签订的时间在《补充协议》之前。一审判决认定的《清单2》是《补充协议》签订后**公司另行***公司提供的机械设备，此认定属于时间逻辑错误。其次，《清单2》属于《设备采购及安装合同》的附件，该合同系**公司提供的，其中标明了单价的清单（以下简称《清单1》）及《清单2》是宏瑞公司在签订合同之前将工程图纸发送给**公司后，**公司根据图纸***公司提供的设备清单，又因**公司对业务不熟悉，很多设备不能提供具体价格，故《清单1》属于有价设备，而《清单2》当时没有能提供设备价格。第三，宏瑞公司在一审开庭质证时对**公司提供的《崇信县新窑镇污水处理厂合同外工程量清单明细表》（以下简称《合同外工程量清单》）的真实性、合法性及关联性均不予认可，且坚决认为该工程不存在《设备采购及安装合同》外另行采购的设备。一审判决虽然在质证阶段不予确认，但却以《合同外工程量清单》及《清单1》为据，认定买卖合同总价款为6201434元，并判决宏瑞公司向**公司给付1772134元，采纳及认定证据效力错误，导致认定事实错误，并且采信证据与认定事实之间自相矛盾。《合同外工程量清单》是**公司单方制作并提供，并且由于**公司并非合同约定设备的生产厂家，其向第三方厂家购买设备的价格对宏瑞公司没有任何约束力。宏瑞公司与**公司之间的买卖合同约定的总价款是明确的，并且是按照对方提供的清单由双方协商确定的，不能因为合同附件《清单2》未列明价格，就以对方提供的《合同外工程量清单》认定合同外还存在增加购买的设备。试问如果连需要供应的设备范围都不确定，还需要在后期增加一百余万元的设备，那双方之间的合同总价又是如何签订的。本案真实情况是，宏瑞公司已向**公司超额支付共计147943.59元［合同总额4902000元（不含质保金）-已支付金额4096000元-补充协议已支付价款350000元-会议纪要约定已支付价款603943.59元=-147943.59元］。因此，**公司的反诉请求没有任何事实根据和法律依据，应当判决驳回其反诉请求。（2）一审认定**公司更换设备范围有误。由于**公司提供和安装的设备不符合合同约定和图纸设计要求，试运行期间即发现存在质量问题，之后运行期间仍存在严重安全隐患，被甲方多次通知要求整改，宏瑞公司也多次通知**公司履行保修义务，更换不符合质量要求的设备，但**公司一直推拖不履行其合同义务。2019年7月18日双方签订的《协议》、2019年10月8日崇信县新窑镇人民政府（以下简称新窑镇政府）***公司发送的《新窑镇污水处理厂运行过程中存在问题及整改情况的通告》、2019年11月11日新窑镇政府***公司发送的《关于新窑镇污水处理厂检测设备整改问题的通知》以及2019年12月24日的《会议纪要》等证据，足以证明**公司所供设备以及安装中存在的质量问题。由于**公司迟迟拒不履行保修、更换等义务，宏瑞公司无奈之下另行购买、更换部分设备后，崇信县新窑镇污水处理厂才基本维持运行，宏瑞公司提起诉讼要求**公司承担其合同保修义务。因此，对于需要整改和更换的设备，应当以新窑镇政府发送的通知、双方签订的协议、三方共同参加形成的会议纪要以及一审诉讼期间委托第三方鉴定机构出具的鉴定结论为依据，认定**公司应当更换的设备范围。一审判决所列整改更换的设备范围有误，避重就轻，不符合事实。2．一审对宏瑞公司请求的违约金未予支持，适用法律错误。首先，《设备采购及安装合同》明确约定若**公司未能按照约定期限送货、安装，每延期5日**公司***公司支付合同价款的2％作为违约金，故宏瑞公司向**公司主张1548000元的违约金，符合合同约定，亦符合法律规定。其次，宏瑞公司已向**公司超额支付价款共计147943.59元，不存在违约行为。第三，因宏瑞公司与**公司履行合同的图纸是宏瑞公司在设备安装前提供给**公司的，故**公司应属于没有按照合同约定履行合同义务。并且，更为重要的是，一审判决认定宏瑞公司存在第一次付款就逾期及不组织进场设备验收等问题，系宏瑞公司违约，是错误的。因**公司不履行合同约定，未按时供货及安装，导致宏瑞公司在付款过程中为保护自身合法权益依法行使先履行抗辩权，且因**公司没有***公司提供产品合格证等验收材料，宏瑞公司当时无法组织产品验收。因此，宏瑞公司在《设备采购及安装合同》的履行过程中不存在违约行为，**公司存在严重违约行为，**履行合同义务，履行合同不符合约定，时至现在还需要整改更换其提供的不符合质量要求的设备，应当承担违约责任。 **公司辩称，1．宏瑞公司认为一审判决认定2018年8月8日签订的《设备采购及安装合同》的附件为《清单1》而非《清单2》是错误的，但未能提交证据证明，仅辩称《清单2》很多设备不能提供具体价格系因为**公司业务不熟悉，此辩称明显系故意歪曲事实。首先，宏瑞公司刻意规避了其本身作为EPC总承包方的责任，宏瑞公司有义务也有能力明确买卖合同项下所采购设备的名称、规格、单位、数量以及价格，而在《清单2》中未标明价格的部分设备（如水泵、仪表、管道、阀门等）在《清单1》中同类设备都标明了价格。2019年7月18日三方《协议》相关记载亦明确标明存在清单外设备。2018年10月12日《补充协议》约定所有建筑物土建工程及室内水暖电安装、院内视频监控、院内路灯照明等***公司负责，此与宏瑞公司主张包含厂区供电及照明、视频安防监控系统等《清单2》中的设备由**公司负责供应相矛盾（实际上**公司亦并未供应）。2．对于《合同外工程量清单》所列设备价格，在原一审庭审中，宏瑞公司已经予以了确认，仅辩称此相关设备无需在516万之外另行支付合同价款，但通过到庭证据标明，宏瑞公司该辩解无事实基础，并且，在重审一审中，**公司已经进一步向法庭提交了相关合同及部分采购付款明细，此亦符合2019年7月18日三方《协议》第三条第1项约定的合同清单中没有的设备价格根据乙方（**公司）跟供应商签订的合同为准，宏瑞公司此项上诉请求无事实及合同依据，依法应予驳回。3．宏瑞公司付款**、土建工程施工进度**，违约在先，未按合同约定及时全面提供合同图纸及技术交底，亦属违约，收货验收后未及时出具验收手续，安装调试后不出具验收文件，2019年7月18日三方《协议》签订后拒绝履行约定义务，径行移交业主方验收、运行使用，却未及时足额履行付款义务，严重违约，而**公司则不存在任何延期违约行为，重审一审判决未支持宏瑞公司违约金请求，合法有据，依法应予维持。4．宏瑞公司关于设备更换范围的上诉请求亦无事实及法律依据，相关答辩内容详见**公司上诉状相关部分，此处不再赘述。5．宏瑞公司作为本诉原告应当对本诉请求承担举证责任，因**公司抗辩已经使得本诉请求所依据的案件事实处于真伪不明的状态，须进一步举证，否则，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，宏瑞公司上诉请求无任何事实及法律依据，依法应当全部驳回，支持**公司全部上诉请求。 **公司上诉请求：1．撤销崇信县人民法院（2021）甘0823民初904号民事判决主文第一项，依法改判减少不超过352470元的合同价款或者驳回宏瑞公司本诉一审全部诉讼请求，***公司负担全部鉴定费用；2．撤销崇信县人民法院（2021）甘0823民初904号民事判决主文第四项，依法改判宏瑞公司支付**公司3台二氧化氯发生器价款48000元。事实和理由：1．一审判决更换全部参数不符设备依据不足，亦不符合合同履行绿色原则；审判委员会参与裁判过程有违庭审实质化原则，判决依据论述缺失，实有司法行政化之嫌，应予纠正。（1）本案所涉工程系EPC项目，宏瑞公司系EPC总包方，现场有多名常驻人员负责管理，项目现场负责人即宏瑞公司代理人**当庭证实，其本人也几乎常驻现场，宏瑞公司有能力也有条件对合同所涉设备的到货、安装、调试、验收等实施监管，及时组织收货、验收。（2）本案系买卖合同纠纷，到货时买方即有收货及验收义务，**公司依照合同约定的供货明细，根据项目实际情况，提供部分替代设备，货到现场时宏瑞公司并未对替代履行设备的规格型号提出异议或者拒绝收货，显然宏瑞公司以实际行为认可了**公司的替代履行，应当视同**公司供货符合合同要求。（3）一审判决认定“**公司辩称宏瑞公司没有及时提供图纸，没有证据证明，不予认定”，系适用法律错误，证“无”远比证“有”难，这是举证责任分配的基本规则。合同义务履行的举证责任在负有合同义务一方，提供图纸是宏瑞公司的义务，宏瑞公司应当就其已经“及时提供图纸”进行举证，举证不能则应自行承担不利后果。（4）买卖合同下，出卖方的主要义务是提供货物，仅对单个产品质量负责，安装调试仅是附随义务。整个项目的运行绩效表现应由EPC总包方也就是宏瑞公司自行负责。据到庭验收记录等相关证据表明，施工时现场还有业主方、监理方负责管理监督人员，显然，**公司根据项目实际情况所提供的替代履行产品设备，已经得到项目各方认可。宏瑞公司作为EPC总包方，系整个项目运行效能的最终责任人，对项目的优化应***公司自行负责并另行负担成本费用。一审判决对因工程施工项下所致的设备运行质量进行判定，不符合本案事实。且因本案系买卖合同纠纷之法律关系特征，设备更换应当在运行前进行，如果已经运行，应当视为设备购买人对设备质量的认可，不具有可更换性。（5）依据法庭向业主方调取的项目结算文件，**公司的替代履行已经获得业主方认可，且并无证据表明在业主方与宏瑞公司的结算中，因为替代履行而扣减宏瑞公司应得设备合同款项，相反，宏瑞公司从业主方结算设备款项在千万元以上，而目前法庭支持的宏瑞公司向**公司应支付的合同设备款项不足600万元，宏瑞公司截留400多万元，获得了巨额利润。如果本案进行设备更换，如无业主方同意或配合，无可执行性，必致案结事不了的矛盾扩大后果。（6）2019年7月18日，项目总验收前夕，宏瑞公司、**公司、新窑镇政府协议约定了替代履行产品的处理方案，如果宏瑞公司当时不认可**公司的实际履行，作为EPC总包方，完全有能力有条件及时将其剔出，但是，宏瑞公司实际推动了项目设备通过业主方验收并顺利结算收款，显然，**公司的替代履行是合适的，且宏瑞公司亦已从中获得巨额收益，现宏瑞公司出于拒付余款目的，违背禁止反言原则，要求更换此前已经接受认可并在正常使用的设备，如获支持，必将使得宏瑞公司从自己的违约行为中获益，违背民事诚信基本原则。此处，一审判决认定该协议未履行有误，实际是宏瑞公司当时认可了实际履行，而逾期支付合同款项构成违约，二审应予纠正。（7）原一审中所做的所谓质量鉴定并非是对具体货物产品的性能存在质量问题的鉴定，而是对图纸与设备参数一致性所做的鉴定，并不能达到宏瑞公司证明产品存在质量问题的证明目的，更不能据此判定相关设备具有更换的必要性，一审判令更换全部参数不符设备，缺乏技术基础。本案系买卖合同纠纷，替代履行属于常规履行项，其已经被实际用于工程现场，已经不具备替换性。（8）案涉工程已经业主方验收合格，并于2019年7月5日至25日依法公示，结合2019年7月18日**公司、宏瑞公司及新窑镇政府三方《协议》及其履行情况，自2019年7月22日起，**公司已无更换货物的义务。现项目设备已交付实际运行数年，质保期也早已经结束，更无更换货物的必要和可能。（9）据重审一审法庭向业主方调查证实，目前项目运转平稳，更换全部参数不符设备，不利于正常生产经营，必然造成浪费，与《中华人民共和国民法典》第五百零九条绿色原则相悖。若将运行数年的设备全部更换，更换下来的设备必将急剧贬值，甚至全部报废，而此损失的发生及扩大主要是因为宏瑞公司违约，怠于履行2019年7月18日三方《协议》所造成，此又必将引起**公司对宏瑞公司的新一轮追偿之诉。故为节约资源，**公司请求在不超过一审判决所涉参数不符设备合同总价款1174900元的30％即352470元的范围内减少合同价款。但若宏瑞公司坚持要求更换，则因宏瑞公司并未举证证明更换设备的正当性、必要性和可能性，请求直接驳回宏瑞公司本诉一审全部诉讼请求。（10）本案原审一审所谓质量鉴定实际系参数一致性鉴定，并非产品质量鉴定，而设备参数的确认系作为EPC总包方的买方义务，由此产生的费用应当全部***公司自行承担，此亦为原审一审判决所确认。（11）审判委员会参与裁判过程有违庭审实质化原则，判决依据论述缺失，实有司法行政化之嫌，应予纠正。我国审判委员会指导制度，在同案同判，提高判决的公开、公平、公正性方面，起到了重要作用，也取得了令人瞩目的效果。然而在本案中，一审法院审判委员会的参与却使得一审本诉判决结果背道而驰。本案重审一审审理过程中，除合议庭外，未见其余审判委员会成员参与庭审或旁听，一审判决亦未阐述其余审判委员会成员研判前曾审阅全案庭审录像。本案最后一次开庭时，审判长已经依法***公司释明目前案涉设备在业主方运转平稳，并无大规模更换的必要和可能性，从经济性角度建议宏瑞公司考虑以减低价款的方式解决争议，否则将可能判决驳回，***公司一意孤行，坚决要求更换，对此无据诉请，依法本应予以驳回，但审判委员会参与裁判后，却径行判决支持更换，扩大了矛盾，本案的可执行性必将致社会矛盾。且并无证据证明大规模更换正在运行的设备的必要性和可能性。一审判决已经认定苏州欣项检测科技有限公司《产品质量鉴定意见书》实际系参数一致性鉴定意见，而非产品质量鉴定，却又认为“但能够对本案**公司供应设备是否存在质量问题提供参考意见”，但如何参考，如何确认是否存在质量问题及是否质量问题已经严重到必须更换的程度，一审判决却讳莫如深，审判委员会的参与反而阻却了裁判依据论述过程的公开。而实际上，一审径行判决更换的设备是能够满足项目需求的，且部分设备在某些方面甚至优于原参数设备。试举一例，潜污泵，图纸参数流量Q=46m³／h、扬程H=9m、功率N=5.5kW，**公司提供产品的实际参数Q=60m³／h、扬程H=13m、功率N=4kW，也即**公司提供产品的流量和扬程均高于图纸参数要求，而功率却更低，可见**公司实际供货更优，亦更符合绿色经济需求，没有任何必须更换的理由和依据。再举一例，锅炉，作为最主要工作参数的供热量，图纸参数230kW，**公司实际供货240kW，高于图纸参数要求，也即意味着锅炉的工作冗余更充足，同样供热量，锅炉工作负荷更轻更安全，可见**公司实际供货亦更优，一审径行判决更换，缺乏事实和法律依据，且可能因对工程设备的使用知识缺乏，导致无法履行的严重后果。重审一审期间，因宏瑞公司拒绝提供其与业主方的验收结算资料，经**公司申请，合议庭法官依法调取了业主方和宏瑞公司的项目验收结算资料，该数千页的证据资料表明了因**公司的替代履行，不但没有给宏瑞公司造成任何损失，反而让宏瑞公司及时从业主处取得了过千万的设备款项，其中宏瑞公司截留了数百万元。而对此，审判委员会成员参与裁判时是否审阅过该项目验收结算资料，一审判决亦未阐述，如何认定更无从查考。2．宏瑞公司应将3台二氧化氯发生器价款48000元支付**公司。3台二氧化氯发生器系根据宏瑞公司提供的电子图纸供货，后在项目总验收前已经宏瑞公司实际接受并安装交付业主，合同各方已经构成实际履行，即使安装后拆除，闲置业主方仓库，亦不能免除宏瑞公司的货款支付义务，价款48000元理应支付**公司。3．一审法院最后一次开庭后到判决前，报请审判委员会讨论本案时，未告知**公司申请审判委员会成员回避。据**公司了解，原一审主审法官***院长也是审判委员会委员，一审法院未告知**公司参与讨论的审判委员会成员名单，所以请求二审法院调取是否存在在审判时审判委员会成员应予回避而未回避的情形。 宏瑞公司辩称，1．**公司从未在《设备采购及安装合同》外***公司提供设备及安装，其要求宏瑞公司在合同外支付设备款的诉请应当驳回。在《设备采购及安装合同》签订后，因为**公司的违约行为，致使崇信县新窑镇污水处理厂项目工程进度严重滞后。为了加快工程进度，2018年10月12日宏瑞公司与**公司签订了《补充协议》，4台高压配电柜原本应当由**公司安装调试，宏瑞公司为了赶进度，主动承担了一半的费用，并自行联系有关部门进行了采购、安装。按照宏瑞公司与**公司的合同约定，**公司应当负责崇信县新窑镇污水处理厂的所有设备采购及安装，**公司提供给宏瑞公司的设备清单能够涵盖污水处理厂需要的所有设备，安装调试后所有设备应当正常运行并符合标准，但是**公司不但没有按照合同约定采购及安装设备，而且已经安装的设备存在严重的质量问题。宏瑞公司不可能让**公司在合同外增加设备，一是宏瑞公司根本不相信**公司有继续履约的能力，二是所有设备的安装调试并能够正常运行本就是**公司应当履行的合同义务，在未更改设计的情况下，**公司不存在增加设备的情况，故**公司从未在合同外为宏瑞公司提供设备及安装，其要求宏瑞公司在合同外支付设备款的诉请应当驳回。2．**公司未按合同约定完成义务，应当返还宏瑞公司多支付的款项并继续履行所供设备不符合合同约定的整改和维修责任。双方签订的《设备采购及安装合同》中宏瑞公司将整个崇信县新窑镇污水处理厂的设备安装及调试全部承包给**公司，合同价款516万元为总承包价款，但是在合同签订后，**公司多次违约，宏瑞公司为了不影响整个污水处理厂的施工进度，考虑到**公司路途遥远，有诸多不便，双方于2018年10月12日签订了《补充协议》，宏瑞公司将本应属于**公司安装调试的4台高压配电柜安装调试费用承担一半，并自愿承担本应由**公司负责的水暖电安装、院内视频监控、院内路灯照明等事项。之后**公司不但没有继续严格按照合同约定履行义务，甚至将部分设备以次充好、以旧充新，为此，宏瑞公司自行购买并更换了**公司未按合同约定提供的设备以及不符合质量标准的设备共计1193900元，该部分损失应当由**公司承担。对于多支付的价款，**公司应当予以返还。在崇信县新窑镇污水处理厂投入试运行后，宏瑞公司发现**公司安装的部分设备仍存在质量问题，达不到设计要求的全自动化处理污水的状态，宏瑞公司多次要求**公司进行整改，但至今未见行动。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”**公司应当继续履行所供设备不符合合同约定的整改和维修责任。3．**公司未能按约定将设备运至指定地点并安装调试，其行为已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。双方签订的《设备采购及安装合同》第一条约定：“供货时间：签订合同后收到需方（宏瑞公司）预付款一个月内设备到指定现场。安装时间为一个月。”第十二条约定：“违约责任：若甲方（**公司）未能按照约定期限送货、安装，每延期五日甲方应向乙方（宏瑞公司）支付合同款2％作为违约金。”合同签订后，2018年8月15日，宏瑞公司依约向**公司支付了设备预付款154.8万元，但**公司未能按照合同约定将设备在一个月内运至崇信县新窑镇污水处理厂，10月20日，**公司仍有部分设备从江苏才出发运往平凉，直至2019年5月8日，**公司才将所有设备安装调试完成，其没有在合同约定的时间内供货安装的行为已经构成违约。在双方合同履行过程中，崇信县新窑镇污水处理厂项目不可能没有设计图纸，任由**公司按照自己意思进行施工，当时宏瑞公司的工作人员**在与**公司协商合同有关事宜时，曾向**公司发送了崇信县新窑镇污水处理厂的设计图纸，但**公司并未安全按照设计图纸施工。工程基建项目类中的特种设备、专业设备建成安装完工后，由施工单位向建设单位提交设备合格单、检验报告单等相关资料后，建设单位申请行业监管单位组织对特种设备、专业设备进行竣工验收。在案涉项目完工后，**公司移交宏瑞公司的资料不完整，导致宏瑞公司不能向监管部门进行申报，影响正常的验收。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”**公司违约长达203天，给整个崇信县新窑镇污水处理厂的竣工造成了严重的影响。因为**公司违约行为致使宏瑞公司遭受巨大的经济损失，**公司应当承担违约责任。宏瑞公司主张的违约责任只是其中的一部分，应当全部得到支持。综上，**公司要求宏瑞公司支付相关费用及违约金的诉请，没有事实和法律依据，请求人民法院在查清事实的基础上，依法驳回**公司的反诉请求。 宏瑞公司向一审法院起诉请求：1．**公司返还宏瑞公司多支付的设备款及安装费用603943.59元；2．**公司履行所供不符合合同约定设备的整改和维修责任；3．**公司***公司支付违约金300000元；4．**公司承担案件受理费。诉讼过程中，宏瑞公司变更诉讼请求为：1．**公司履行所供不符合合同约定设备的整改和维修责任；2．**公司***公司支付违约金1548000元。 **公司反诉请求：1．宏瑞公司支付**公司设备款2106116元；2．宏瑞公司支付**公司违约金105305.80元；3．宏瑞公司承担反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2018年8月8日，宏瑞公司与**公司签订了《设备采购及安装合同》，约定因崇信县新窑镇污水处理厂项目，宏瑞公司（需方）向**公司（供方）购买有关设备，合同总价516万元；签订合同后需方预付款后一个月内设备到指定现场，安装时间为一个月；质量标准：产品生产符合设计要求、图纸及技术条件、国家及行业标准，产品质量保证期为产品安装调试合格后24个月；合同生效后五日内支付预付款30％，设备到指定工地经验收合格后支付30％，设备安装、调试结束，经验收合格后付35％（如若资金紧张，可延期三个月支付）；若甲方未能按照约定期限送货、安装，每延期5日，甲方应向乙方支付合同款2％作为违约金。2018年10月12日，宏瑞公司又与**公司签订了《补充协议》，约定按照图纸设计，所有与污水处理有直接关系的污水设备、污泥设备、配电设备、加氯设备、自控设备、检测仪表、各种电缆（动力线、控制线、信号线）、室内外各种管道、阀门，锅炉房内所有供暖设备等全部由乙方（**公司）负责供货及安装调试，污水厂建成后全部设备达到国家规范及设计图纸要求；所有建筑物土建工程及室内水暖电安装、院内视频监控、院内路灯照明、围墙外至黑河河堤超越管道、工艺管道、雨水管道由甲方（宏瑞公司）负责；4台高压配电柜由甲乙双方共同负责采购安装，设备及安装调试费用甲乙双方各负担一半；第二次付款分两次进行，按10月15日前付款80万元，其余74.8万元待所有设备全部到工地后付清；其他事项按照原合同执行。2019年6月20日，崇信县新窑镇污水处理厂通过了技术验收，验收发现建设工程存在部分问题，要求宏瑞公司一个月内全部整改到位。2019年7月2日崇信县新窑镇污水处理厂移交试运行。2019年7月18日，宏瑞公司与**公司对崇信县新窑镇污水处理厂设备运行存在问题的整改签订了《协议》一份，约定崇信县新窑镇污水处理厂设备运行存在问题由甲方（宏瑞公司）负责整改，整改必须符合设计要求；甲方整改完成拆除后，乙方（**公司）一次性把不符合设计要求的设备清除现场；甲方三日内完成问题整改方案：1、对现有设备按合同清单价格为准，合同清单中没有的设备进行评估检测（找有权威的第三方机构进行评估检测，所有的评估检测需在7月22日上午完成，如不能确定的，根据**公司跟供应方签订的合同或市场价为准），甲方有权不使用清单外设备，合同清单外的设备如符合设计图纸要求无条件保留，所有设备清单必须按照设计图纸要求进行排查。2、提出保留使用的设备清单。3、设备不符合图纸及设计要求的，按合同清单价格扣除。甲方有权不使用，乙方必须无条件拆除清理。4、在2019年7月22日具体确认整改时间（甲方需拆除的设备，保证设备无损的情况下返还给乙方）。甲乙双方法人代表（具有法人委托的自然人）必须于7月22日上午9：00进行会面谈判；甲乙双方在7月22日上午达成谈判一致后，甲方在一个工作日内（7月22日）向乙方付清除拆除设备所占金额及质保金（核对后总价的5％）之外的其他款项（甲方整改的项目不在质保范围之内）；协议签订核对后，甲方如没有在协议之内（2019年7月22日）付款给乙方，所产生的一切违约责任***公司负责并承担合同额5％的违约金。2019年7月22日，双方未会面商谈。2019年10月8日，新窑镇政府***公司发送了《新窑镇污水处理厂运行过程中存在问题及整改情况的通告》。2019年10月18日，崇信县新窑镇污水处理厂因在线检测数据异常，向新窑镇政府报送了《关于更换在线监测仪表的报告》。2019年11月11日，新窑镇政府***公司发送了《关于新窑镇污水处理厂检测设备整改问题的通知》。2019年12月24日，双方在新窑镇政府主持下召开了崇信县新窑镇污水处理厂存在问题协商解决会议，经与会人员现场协商，确定如下解决办法：1、在线仪表问题太多，需更换。解决办法：***公司负责更换6台在线水质监测设备，达到使用要求，设备方签字认可，在线设备退货，按合同价扣除；2、二沉池到深度处理间流速不畅。解决办法：由设备方查看设计蓝图，如现场实际情况与设计蓝图一致，由甲方签证整改；如现场实际情况与设计蓝图不一致，由责任方整改并承担费用（宏瑞公司与设备方）；3、脱泥间两台加药泵太小，满足不了正常需求。解决办法：由设备方负责整改并承担费用；4、深度处理间过滤器内石英砂及活性炭流失严重，需补充。解决办法：由设备方负责整改并承担费用；5、生化池搅拌不充分，需增加搅拌机叶片。由设备方查看设计蓝图，如现场实际情况与设计蓝图一致，由甲方签证整改；如现场实际情况与设计蓝图不一致，由责任方整改并承担费用（宏瑞公司与设备方）；6、生化池溶解氧、污泥浓度计无法正常使用。解决办法：设备方负责维修；7、中控自动运行率低（污泥回流、鼓风机不能自控运行），在线数据中控传输严重失真。解决办法：设备方对中控系统重新调试。8、低压配电柜内变频器数量与图纸不符合，预处理间污水提升泵和脱泥间内进泥泵未按照设计要求配置变频器。解决办法：由设备方查看设计蓝图，如现场实际情况与设计蓝图一致，由甲方签证整改；如现场实际情况与设计蓝图不一致，由责任方整改并承担费用（宏瑞公司与设备方）。以上整改结果整改时限为15个工作日，从2019年12月25日起。2020年3月19日平凉市生态环境局崇信分局向崇信县新窑镇污水处理厂发送了《关于要求对环境问题限期整改的通知》，要求对进场发生故障无法稳定运行的在线检测设备进行更换。宏瑞公司更换了在线检测设备后，2020年5月崇信县新窑镇污水处理厂办理了营业执照，开始正式运行。 另查明，宏瑞公司于2018年8月15日、2018年8月24日、2018年10月15日、2018年10月29日、2019年7月25日分别向**公司转账支付154.8万元、70万元、10万元、74.8万元、100万元，总计409.6万元。2019年4月9日，宏瑞公司在崇信县喜红五金门市部购买干粉灭火器13台、防毒面具1个，费用11200元；2019年4月17日，宏瑞公司与武汉中核仪表有限公司签订供货合同，购买超声波液位计1台、污泥浓度计1套、PH计1套、ORP计1套，费用22000元；2019年5月13日，宏瑞公司与甘肃平凉东方电力有限责任公司签订《崇信县新窑镇污水处理厂10千伏增容供电工程施工合同书》，工程内容包括新建10千伏电缆线路0.24公里、安装10千伏干式变压器2台及相关附属材料、安装10千伏干式互感器计量装置1套、安装10千伏进线柜2面、出线柜2面，费用70万元；2019年5月21日，宏瑞公司与江苏***环保科技有限公司签订合同，购买BOD测定仪1台、PH计1台、余氯测定仪1台、溶氧仪1套，费用43300元；2020年3月25日，宏瑞公司与无锡点创科技有限公司签订合同，购买COD在线分析仪2套、氨氮在线分析仪2套、总磷在线分析仪1套、总氮在线分析仪1套、数据采集仪2套，费用22万元。**公司供应的设备进场时，宏瑞公司未组织设备进场验收，设备进场时间、品牌、型号、数量不明，设备安装调试完毕后未组织验收和决算，设备安装调试完成日期不明，设备及安装决算总价款双方未予互相确认。**公司***公司移交了设备合格证、说明书等相关资料，但移交单未注明移交日期，移交日期不明。宏瑞公司在崇信县新窑镇污水处理厂工程土建施工过程中存在进度**现象，但具体情况不明。 本案争议的焦点为： 一、**公司是否应当对其提供的不符合设计图纸要求的设备承担整改更换责任？ 宏瑞公司认为，**公司提供的部分产品不符合质量要求，存在重大安全隐患，性能不能达到设计要求，宏瑞公司已多次提出整改更换意见，因此**公司应当予以整改更换。 **公司认为，部分设备与图纸要求不符，是因为供货前宏瑞公司并未提供设计图纸，**公司是按照现场实际确定设备的；设备进场、安装已被宏瑞公司、业主、监理实际认可，2019年7月18日签订《协议》后，宏瑞公司完全有能力、有条件将不符合要求的设备剔除，***公司推动污水处理厂工程验收合格并顺利结算，现设备已运行数年，没有更换的必要和可能；《设备采购及安装合同》约定质保期2年，宏瑞公司诉前未反映设备有质量问题，质保期早已结束，**公司不再承担质保责任。 一审法院认为，《设备采购及安装合同》明确约定宏瑞公司为崇信县新窑镇污水处理厂建设项目采购设备，合同对质量标准的约定为符合图纸设计要求和国家、行业标准。2018年10月12日《补充协议》亦约定全部设备达到国家规范及设计图纸要求，双方之后的两次协议也均提出整改设备必须符合图纸设计要求，因此，本案关于设备质量的标准，双方约定十分明确，即除符合国家、行业标准外，还必须符合崇信县新窑镇污水处理厂图纸设计要求。**公司在签订《设备采购及安装合同》时，就应当知晓其供应的设备必须符合崇信县新窑镇污水处理厂图纸设计要求这一质量标准，其未查看或疏于查看设计图纸要求，辩解宏瑞公司未及时提供图纸、按实际现场确定提供的设备，理由不能成立。宏瑞公司未组织进场验收就同意接收或默认接收**公司提供的设备，应当视为对设备的接受，其中圣泽电缆等品牌不同却符合国家、行业规范及图纸设计要求的设备不应当予以更换，但不符合图纸设计要求的设备，因其违背合同关于质量标准的约定，违背合同目的，亦造成崇信县新窑镇污水处理厂系统运行不稳定、污水处理冗余能力欠佳等隐患，**公司应当予以整改更换。宏瑞公司多次提出整改意见后，2019年12月24日新窑镇政府主持双方达成最后的整改协议，除宏瑞公司更换6台在线水质监测设备外，其他不符合图纸设计要求的设备均由**公司负责整改，此后宏瑞公司也一直在主张该项权利，故宏瑞公司主张质保责任、双方达成整改协议均在《设备采购及安装合同》约定的两年质保期内，**公司未予履行，不能免除其整改责任。参照《产品质量鉴定意见书》与双方提供的主要设备清单及**，法院确定不符合设计图纸要求的设备为：吸砂泵1台、双曲面竖轴式波轮搅拌机12台、潜污泵2台、压榨进料泵（柱塞泵）1台、接地按钮箱（阀门用）2件、接地按钮箱（非潜水电机用）5件、接地按钮箱（电机用）5件、接地按钮箱（潜水电机用）6件、潜水电机接线箱6台、反冲洗风机3台、计量泵2台、工艺设备电控箱8套、污泥脱水间浓缩进料泵2台、户外柜64个、超高压弹性压榨机1台、锅炉水泵仪表1套。 二、**公司是否在《设备采购及安装合同》清单之外***公司提供了设备？宏瑞公司是否仍拖欠**公司设备款项？ **公司认为，2018年10月12日的《补充协议》是对《设备采购及安装合同》供货范围的拓展，虽未明确具体供货单价及数量，但也未明确《设备采购及安装合同》供货清单的价款有任何减损，也无证据证明《设备采购及安装合同》供货清单之外价值1042114元的设备是由**公司无偿供应，并且《设备采购及安装合同》供货清单之外的设备确已供应，**公司供应的设备价款总额6202114元，宏瑞公司仅付款409.6万元，尚欠款项2106116元应予支付。 宏瑞公司认为，《设备采购及安装合同》有两个清单，由于部分设备没办法标明单价，才以一个清单即《清单1》对部分设备标明了单价，没有标明单价、设备范围更大的清单即《清单2》才是合同的实际附件清单，按照《清单2》供货范围，**公司并未在合同约定之外供应设备；宏瑞公司自行购买更换的设备费用应当在合同价款中扣减。 一审法院认为，合同的标的必须准确、明晰、翔实，如若合同标的描述不准确、不具有唯一性，则合同履行过程中势必发生分歧，故签订买卖合同时，如标的物众多，买卖双方以附件清单的方式对标的物名称、单价、数量等进行明确并互相签字**确认是买卖合同的习惯做法。本案中，《设备采购及安装合同》《补充协议》对供应设备的表述均比较简单笼统，尤其是《补充协议》对供货范围的表述极不准确，理解上存在歧义，因此对双方约定供货设备范围的认定需综合各种因素分析判断。法院分析认为：1、两个清单对设备的名称、规格、单位、数量都进行了明确列举，《清单2》设备范围、数量更大，如若两个清单都是《设备采购及安装合同》的附件清单，则违反合同标的的唯一性，不符合合同签订的习惯做法，两个清单二者必存其一。2、对比《清单1》和《清单2》，《清单2》比《清单1》多出的设备，如电锅炉、水泵、仪表、管道、阀门等设备并非不能标明单价的设备，《清单1》中同类水泵、仪表、管道、阀门等设备都标明了单价，宏瑞公司与新窑镇政府结算时所有设备也均有单价，所以宏瑞公司关于有些设备不好标价才在《清单2》之外另行出现《清单1》的说法不能成立。3、2019年7月18日《协议》记载，对现有设备按合同清单价格为准，合同清单中没有的设备进行评估检测，甲方有权不使用清单外设备，合同清单外的设备如符合设计图纸要求无条件保留，这些记载明确表明存在清单外设备。4、《清单2》中厂区供电及照明、视频安防监控系统、洁具、消防等设备，**公司并未供应，2018年10月12日《补充协议》也约定，所有建筑物土建工程及室内水暖电安装、院内视频监控、院内路灯照明、围墙外至黑河河堤超越管道、工艺管道、雨水管道由甲方（宏瑞公司）负责，这与宏瑞公司关于《清单2》是《设备采购及安装合同》实际附件清单的主张矛盾。5、《清单2》已经包含了所有与污水处理有关的设备，如果《清单2》是《设备采购及安装合同》的附件清单，则双方没有必要于2018年10月12日签订《补充协议》，再次对所有与污水处理有直接关系的设备全部由**公司负责供货及安装调试进行重新约定。6、《清单1》设备价格双方均予认可，宏瑞公司没有提及也没有证据表明《清单1》中的设备单价降低。经核对，**公司主张的《合同外工程量清单》中的设备，不包含在《清单1》中，但基本包含在《清单2》中（3台二氧化氯发生器除外）。根据法院现场勘验、鉴定机构现场勘验、证人证言及双方**，这些设备**公司已实际供应安装，宏瑞公司没有提及也没有证据表明这些设备由**公司无偿提供；除宏瑞公司更换的设备之外，也没有证据证明宏瑞公司直接对《清单1》和《合同外工程量清单》中的其他设备进行了购买，宏瑞公司认为《合同外工程量清单》中的部分设备由其购买并安装的**不应予以确认。《清单2》中与《清单1》重复的设备价款为450万元（依据《清单1》单价和分项价格确定），《合同外工程量清单》设备价款为758934元（总价1041434元-安装费234500元-二氧化氯发生器48000元），因此，假如宏瑞公司**的《清单2》是合同实际附件清单属实，则《清单1》与《合同外工程量清单》中仅设备价款已达5258934元，超出《设备采购及安装合同》总价款516万元，再计入未标明价格的厂区供电及照明、视频安防监控系统、洁具、消防等设备价款，《清单2》设备总价即使不包含安装费也已远远超出了《设备采购及安装合同》总价款516万元，《清单2》的设备价格与《设备采购及安装合同》总价款不能相符。综合上述因素，应当认定《设备采购及安装合同》的附件清单为标明了单价的《清单1》；2018年10月12日宏瑞公司与**公司签订《补充协议》对《设备采购及安装合同》的供货范围进行了拓展，确定了大概的补充供货范围，但双方对补充供应设备的具体名称、型号、数量及单价尚不能准确确定，故未形成补充供应设备的附件清单。2019年7月18日双方在《协议》中对补充供应设备的价格结算确定方式进行了补充，而《清单2》应当属于《补充协议》签订后，依据设计图纸列举出来，供**公司补充供应设备和宏瑞公司自行采购设备时参考的设备清单，**公司在《设备采购及安装合同》约定之外另行***公司提供了设备。依据2019年7月18日双方签订的《协议》，**公司补充提供的设备价格，如不能确定的，根据乙方（**公司）跟供应商签订的合同或市场价为准，现根据**公司与供应商签订的合同以及付款凭证，**公司补充提供的设备价格为1041434元，但其中三台二氧化氯发生器（48000元）不在《清单2》范围内，且未实际安装（现场勘验时闲置***县新窑镇污水处理厂库房），不应***公司支付，可由**公司取回。宏瑞公司更换的设备（向武汉中核仪表有限公司采购设备22000元、江苏***环保科技有限公司采购设备43300元、无锡点创科技有限公司采购设备22万元）总价款285300元，应当在宏瑞公司应付款项中予以扣减；宏瑞公司采购的干粉灭火器13个10400元、防毒面罩1个800元，不在《清单1》及《合同外工程量清单》范围内，应当由其自行负担；宏瑞公司与甘肃平凉东方电力有限责任公司签订合同实施的10kV供电线路及相关设备，按照2018年10月12日《补充协议》约定，其中的4台高压配电柜***公司与**公司共同采购，费用各负担一半，后4台高压柜实际***公司单独采购，***公司未提交证据也说不清楚4台高压柜的价款，法院亦无法确定4台高压柜应当扣减金额，甘肃平凉东方电力有限责任公司实施的其他项目（10kV供电线路0.24公里、10kV干式变压器及相关所属设备、10kV干式互感器计量装置1套）均不在《清单1》及《合同外工程量清单》范围内，不应当予以扣减。综上，**公司***公司供应设备及安装价款总计6201434元（《清单1》设备516万元＋《合同外工程量清单》设备1041434元），宏瑞公司实际已支付款项409.6万元，扣减3台二氧化氯发生器48000元及宏瑞公司自行更换的设备285300元后，宏瑞公司仍欠**公司1772134元，应当予以给付。 三、**公司和宏瑞公司是否应当承担违约责任？ 宏瑞公司认为，**公司未能按照约定期限提供并安装设备，部分设备存在质量问题，应当承担违约责任；**公司未履行先合同义务，宏瑞公司逾期付款不承担违约责任。 **公司认为，**公司延迟供货是因为宏瑞公司土建工程延误影响了设备的供应安装，宏瑞公司未及时提供图纸致使部分设备不符合图纸设计要求，**公司无违约行为；宏瑞公司多次逾期付款，应当承担违约责任。 一审法院认为，**公司未按照《设备采购及安装合同》约定日期供应并安装设备（设备供应、安装时间超合同约定），供应的部分设备不符合《设备采购及安装合同》《补充协议》的质量要求，在双方最后协商由其对设备进行整改后至今未予履行，存在违约行为；**公司辩称的宏瑞公司没有及时提供图纸，没有证据证明，不予认定。宏瑞公司第一次付款就逾期，此后合同履行管理混乱，不组织进场设备验收，设备安装调试完成后不及时组织验收和结算，致使质量不合要求的设备双方长期争议，应付款项长期不付，2019年7月18日《协议》约定其整改责任及付款方式后，未予履行，亦存在违约行为。但**公司与宏瑞公司关于违约金的计算基数、方法等约定不明确具体；宏瑞公司未组织设备进场验收及安装验收，致使法院无法确定设备逾期交付、逾期安装天数；宏瑞公司土建工程延误情况不明，对**公司设备供应安装影响情况无法确定；2019年7月18日《协议》约定甲乙双方在7月22日上午达成谈判一致后，宏瑞公司在一个工作日内付款，并约定了违约金计算方法，该协议并未履行，双方7月22日也未进行谈判。综上，宏瑞公司与**公司均存在违约行为，虽应当各自承担相应的违约责任，但双方相互违约、责任混同、违约金难以计算，且纵观全案双方违约责任基本相当，故双方不再互付违约金。 综上所述，市场主体在经营活动中应当坚守诚实信用原则和商业道德准则，对于依法成立的合同，应当按照约定全面履行，并规范履行。本案宏瑞公司与**公司签订设备供应合同及补充协议后，双方均未严格履行合同义务，有违诚实信用原则和商业道德准则。为营造良好的营商环境，保护市场主体合法权益，对宏瑞公司关于设备整改更换的诉讼请求和**公司关于给付款项的反诉请求均据实予以支持。在今后的商业活动中，宏瑞公司和**公司应当以此为戒，严把合同签订关，严谨、全面、规范、积极行使合同权利、履行合同义务，防范和减少不必要的经营风险和纠纷。故经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、江苏**环境科技有限公司对其向****建筑工程有限责任公司提供的不符合图纸设计要求的设备吸砂泵1台、双曲面竖轴式波轮搅拌机12台、潜污泵2台、压榨进料泵（柱塞泵）1台、接地按钮箱（阀门用）2件、接地按钮箱（非潜水电机用）5件、接地按钮箱（电机用）5件、接地按钮箱（潜水电机用）6件、潜水电机接线箱6台、反冲洗风机3台、计量泵2台、工艺设备电控箱8套、污泥脱水间浓缩进料泵2台、户外柜64个、超高压弹性压榨机1台、锅炉水泵仪表1套，于本判决生效之日起三十日内整改更换；二、****建筑工程有限责任公司支付江苏**环境科技有限公司未付设备及安装费用1772134元，于本判决生效之日起三十日内给付；三、驳回****建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏**环境科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费12839元，由****建筑工程有限责任公司负担3814元，江苏**环境科技有限公司负担9025元；反诉案件受理费12245.50元，由江苏**环境科技有限公司负担3674.50元，****建筑工程有限责任公司负担8571元；鉴定费14万元，由****建筑工程有限责任公司负担4万元，江苏**环境科技有限公司负担10万元。 二审中，当事人提交新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换并质证。宏瑞公司向本院提交了以下证据： 第一组：1．中国市政工程西北设计研究院有限公司第五设计院证明材料复印件一份，证明合同外设备（见附表）没有供应，也没有产生费用，不应支持**公司主张的设备款与安装费1042114元。2．设计蓝图一份，证明设备方提供的材料与设计不符。 第二组：***证明原件一份，证明**公司***公司移交设备合格证、说明书等相关资料清单的日期，说明**公司违约。 第三组：新窑镇政府说明原件一份，证明经新窑镇政府主持，**公司与宏瑞公司同意，变更《协议》内容，由**公司完成污水处理厂的后期整改工作。 第四组：1．**与***微信聊天记录复印件一份，2．崇信县新窑镇污水处理厂合同书复印件一份，3．《设备制作、采购及安装合同》复印件一份；证明设备方在正式合同签订前就得到了图纸，并且对崇信县新窑镇污水处理厂所需设备全部清楚，没有《清单1》和《清单2》一说。 第五组：**公司法定代表人***与宏瑞公司员工**在发货时的微信聊天截图四张，证据宏瑞公司与新窑镇政府签订的合同，约定开工日期2017年10月19日，交工日期2018年11月15日，因**公司未按合同约定时间供货，导致工期延误，造成违约。 第六组：申请证人**出庭作证，证明**公司在合同签订之前是有图纸的，**公司对崇信县新窑镇污水处理厂所有设备材料，所有各个子项都是清楚的，516万元是**公司报的价，宏瑞公司同意**公司这个报价，才与**公司签订的合同。 **公司质证认为，对第一组证据形式要件的合法性不予认可，中国市政工程西北设计研究院有限公司第五设计院仅是中国市政工程西北设计研究院有限公司的一个部门，不具备独立出具证明材料的资格，该证明材料没有经办人和负责人签字，没有鉴定工程师签字，没有鉴定工程师个人资质证明，第五设计院也没有出具相关材料证明其具有鉴定的相关资格的材料。而案涉设备与图纸是否相符的问题，此前已经有苏州欣项检测科技有限公司鉴定意见到庭，一审判决已认定该名称虽为产品质量鉴定意见书，但该鉴定意见却属对设备与图纸一致性的判断，因此对第一组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 第二组证明实质是证人证言，按照直接言词原则，***应当出庭作证，并且按照2021年12月15日庭审笔录第12页明确本案举证期限延长至下一次开庭之日，一审最后一次开庭日期是2022年6月16日，宏瑞公司应当在该日期前申请证人出庭作证，获得法院许可后，***方可出庭作证，故该证据不属于新证据，但该证明内容言明相关产品资料移交日期为2019年7月25日，进一步反证了宏瑞公司与**公司是在履行2019年7月18日的《协议》，一审法院认定移交日期不明，**公司主张是2019年7月22日之前。 对第三组公章予以认可，其余的形式合法性不予认可。首先没有经办人签字，没有附**公司要求承担整改工作的任何材料，也没有附2019年7月23日所达成的新的一致意见，这不符合常理。庭审至今，业主方所出的相关要求或见证均有书面文件到庭，故该证据不能达到宏瑞公司的证明目的。依据举证责任分配相关原则，对合同的变更承担举证责任的是主张变更的一方。针对本案而言，宏瑞公司主张2019年7月18日的《协议》已经变更，应当由其承担举证责任，否则视同2019年7月18日《协议》未变更。同时，依照2020年12月9日原一审法官在新窑镇政府与***镇长谈话笔录中明确2019年7月18日的《协议》是真实的，新窑镇政府作为双方见证人，见证了双方达成该《协议》，并且新窑镇政府对该《协议》也留存了。镇长是镇政府的法定代表人，其直接的言辞证据效力远远高于2022年9月15日的该证明，因此该证据不能达到宏瑞公司的证明目的。 关于第四组中**与***微信聊天记录复印件，真实性、合法性无异议，但不能达到宏瑞公司的证明目的。该截图并没有明确**公司已经获得了全套图纸，并且是依据该图纸作出的合同书，而恰恰是**在聊天中做出了5161100元，这只能证明双方曾经有过磋商，同时该证据的提供人**，宏瑞公司主张是其员工，**公司不予认可，宏瑞公司也未提供完税证明、社保证明等客观证据予以佐证，**身份不明。且按照2021年12月15日庭审笔录第12页明确本案举证期限延长至下一次开庭之日，一审最后一次开庭日期2022年6月16日，该证据显示日期是2018年8月3日，在2022月6月16日之前已经存在，不属于新证据。所附合同稿无单价，只能视为磋商过程文件，最终应以双方签字**的正式合同文本为准，该组证据不能达到其证明目的。 对于第五组证据微信聊天记录的真实性和合法性予以认可，但于2018年9月5日之前就存在的证据不属于新证据，也不能达到宏瑞公司的证明目的。从照片上看是锅炉相关设备，不包含在516万元之内，同时在2018年9月5日上午，**说“你寄的图纸收到了”，恰恰证明**公司的主张，该图纸应该是**公司收到的宏瑞公司18份电子图纸其中的打印件，如果是宏瑞公司向**公司交付图纸，应当是宏瑞公司向***寄送图纸，而不是***向**寄送图纸，不能达到其证明目的。 **的证人证言，对真实性基于其与**是夫妻，存在利害关系，故对其所做证言中对宏瑞公司不利的予以认可，对**公司不利的真实性无法认定，由法院审查。至于合法性，该证人所做的证言不符合新证据的规定，其合法性由法院进一步审查。该证人证言不能达到宏瑞公司的证明目的，首先**并没有将案涉全套图纸亲手交给**公司，甚至她没有见过全套图纸，她仅是通过接收的合同文稿推认**公司可能有图纸，但具体有没有，有哪些，并不明确。根据2021年1月20日崇信县人民法院原一审证据交换笔录明确，宏瑞公司仅向**公司提供了含18个子文件的电子图纸，并非宏瑞公司所主张的全部图纸。对此宏瑞公司在该证据交换笔录中确认电子图纸是宏瑞公司给的。 以上证据，本院经审查认为，宏瑞公司提交的第一组证据中的中国市政工程西北设计研究院有限公司第五设计院的证明材料，因中国市政工程西北设计研究院有限公司第五设计院仅是中国市政工程西北设计研究院有限公司的一个部门，不具备独立出具证明材料的资格，且该证明材料没有经办人和负责人签字，没有鉴定工程师签字，没有鉴定工程师个人资质证明，第五设计院也没有出具相关材料证明其具有鉴定的相关资格，故形式要件不合法，且该证据不能证明合同外设备没有供应。宏瑞公司提交的第一组证据中的设计蓝图，因案涉设备与图纸是否相符的问题，**公司认可其提供的部分设备与图纸设计不符，故予以确认。 宏瑞公司提交的第二组证据***的证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，***应当出庭作证。本案中，宏瑞公司没有申请***出庭作证，***也未出庭，故对其证言不予认可。但该证明内容载明相关产品资料移交日期为2019年7月25日，可以证明宏瑞公司与**公司是在履行2019年7月18日的《协议》，因为该《协议》第七条约定宏瑞公司在付款前，**公司必须提供污水处理厂设备所有合格证、说明书等相关资料，在2019年7月19日完成对接。 宏瑞公司提交的第三组证据新窑镇政府的说明，没有经办人签字，而且本案中业主方所出的相关要求或见证均有书面文件，而该说明没有附**公司要求承担整改工作的任何材料，也没有附2019年7月23日所达成的新的一致意见，故该证据不能达到宏瑞公司的证明目的。 宏瑞公司提交的第四组证据中的**与**公司法定代表人***的微信聊天记录，因**公司对真实性无异议，故对其真实性予以确认。宏瑞公司提交的崇信县新窑镇污水处理厂合同书，因本案一审第一次审理时，**公司对真实性无异议，故对其真实性予以确认。宏瑞公司提交的《设备制作、采购及安装合同》没有宏瑞公司和**公司的**，故不予确认。**与**公司法定代表人***的微信聊天记录是2018年9月5日的，而案涉《设备采购及安装合同》是2018年8月8日签订的，故该组证据证明不了**公司在正式合同签订前就得到了图纸，并且对崇信县新窑镇污水处理厂所需设备全部清楚，没有《清单1》和《清单2》一说。 宏瑞公司提交的第五组证据**与**公司法定代表人***的微信聊天记录，因**公司对真实性无异议，故对其真实性予以确认。但该证据证明不了是因为**公司未按合同约定时间供货，导致工期延误，造成违约，因为宏瑞公司未按合同约定时间支付第一笔价款，先构成违约，故对其证明目的不予确认。 **的证人证言，因其与**是夫妻，存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明**公司在合同签订之前是有图纸的。**与***的微信聊天虽然显示***给**邮寄了图纸，但双方签订合同的时间是2018年8月8日，而微信聊天的时间是2018年9月5日，故对该证人证言不予确认。 **公司二审未提交证据。 依据双方当事人一、二审的**及提交的证据查明，业主方于2019年7月5日至25日依法对崇信县新窑镇污水处理工程竣工环境保护验收进行了公示。在2020年12月9日的谈话笔录中，法官问设备现在运行正常吗，崇信县新窑镇污水处理厂厂长**在线监测仪表数据偶尔出现异常，现在经镇上衔接，更换后已经是正常的。在2021年7月5日的谈话笔录中，法官问现在污水处理厂运行怎么样，崇信县新窑镇污水处理厂厂长**，现在可以运行，还是存在一些问题，例如深度处理间储水箱利用率只有一半，如果水量过大，水箱利用率达不到，水就无法正常排放；1号生化池溶解氧从交付使用到现在，就不能使用，宏瑞公司和**公司都说是对方的问题。法官问从交付使用后，更换过哪些设备，该厂长**，累计换过十几个泵，还有部分线路问题，2021年三四月份换过部分线路，崇信县新窑镇污水处理厂给镇上打了报告，镇上协调**公司***过来换的，换过之后，已正常运转。二审中，宏瑞公司自认2022年2月，业主方已经***公司付清了全部工程款。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．**公司应否对其提供的不符合合同约定的设备承担整改更换责任；2．**公司是否在《设备采购及安装合同》清单之外***公司提供了设备；3．三台二氧化氯发生器价款48000元应否扣减；4．宏瑞公司是否仍拖欠**公司设备款项；5．**公司和宏瑞公司应否承担违约责任；6．鉴定费14万元应由谁承担；7．一审审判委员会的行为是否违法。 关于**公司应否对其提供的不符合设计图纸要求的设备承担整改更换责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本案系买卖合同纠纷，到货时买方即有收货及验收义务。宏瑞公司系EPC总包方，现场有多名常驻人员负责管理，宏瑞公司有能力也有条件对合同所涉设备的到货、安装、调试、验收等实施监管，及时组织收货、验收。宏瑞公司未组织进场验收就同意接收或默认接收**公司提供的设备，应当视为对替代履行设备的接受。2019年7月18日宏瑞公司与**公司签订的《协议》约定，所有设备清单必须按照设计图纸要求进行排查，提出保留使用的设备清单。因此，宏瑞公司完全有能力、有条件将不符合要求的设备剔除，***公司并未按该《协议》约定履行，而是推动崇信县新窑镇污水处理工程验收合格。现设备已运行数年，据重审时一审法院向业主方调查证实，目前项目运转平稳，案涉工程业主方与宏瑞公司也进行了结算。在业主方与宏瑞公司结算时，并没有因为**公司的替代履行，而扣减宏瑞公司应得设备合同款项。且2022年2月，业主方已经***公司付清了全部工程款。崇信县人民法院第一次审理时所做的质量鉴定并非是对具体货物产品的性能存在质量问题的鉴定，而是对图纸与设备参数一致性所做的鉴定，并不能达到宏瑞公司要证明的产品存在质量问题的证明目的。且污水处理厂运行中存在的问题，究竟是设备问题引起的，还是图纸设计有问题，或其他原因引起的，也无证据证实。故一审判令更换全部参数不符设备，缺乏技术基础。结合本案实际情况，对宏瑞公司要求**公司对提供的不符合合同约定的全部设备进行整改更换的请求，不予支持。 关于**公司是否在《设备采购及安装合同》清单之外***公司提供了设备的问题。首先，本案中，一审第一次审理时宏瑞公司提交的《设备采购及安装合同》中的《崇信县污水处理厂项目》载明“主要设备及材料234万元，管阀件92万元，电器仪器124万元，安装费57万元，调试费9万元，合计516万元”，后面附的主要设备材料清单共计234万元，管阀件设备清单92万元，电器仪器设备清单124万元，这三项清单中，对设备材料的名称、规格、数量、单价有明确记载，并不包含**公司提交的《合同外工程量清单明细表》中的工程量清单，而根据一审法院现场勘验、鉴定机构现场勘验、证人证言及双方**，《合同外工程量清单明细表》中这些设备，**公司已实际供应安装。其次，从2019年7月18日《协议》约定的内容来看，该《协议》约定对现有设备按合同清单价格为准，合同清单中没有的设备进行评估检测，甲方有权不使用清单外设备，合同清单外的设备如符合设计图纸要求无条件保留，这些约定明确表明存在清单外设备。且“对现有设备按合同清单价格为准”说明案涉《设备采购及安装合同》的清单是标明价格的，即《清单1》是该合同的附件，而《清单2》并不是该合同的附件。再次，《清单2》中厂区供电及照明、视频安防监控系统、洁具、消防等设备，**公司并未供应，2018年10月12日的《补充协议》也约定所有建筑物土建工程及室内水暖电安装、院内视频监控、院内路灯照明、围墙外至黑河河堤超越管道、工艺管道、雨水管道由甲方（宏瑞公司）负责，这与宏瑞公司关于《清单2》是《设备采购及安装合同》实际附件清单的主张矛盾。最后，《清单2》已经包含了所有与污水处理有关的设备，如果《清单2》是《设备采购及安装合同》的附件清单，则双方没有必要于2018年10月12日签订《补充协议》再次对所有与污水处理有直接关系的设备全部由**公司负责供货及安装调试进行重新约定。故《清单2》并不是案涉《设备采购及安装合同》的附件清单。本案中，《清单1》的价款为516万元，而《合同外工程量清单》中的设备价款根据2019年7月18日的《协议》约定，应找有权威的第三方机构进行评估检测，如不能确定的，根据**公司跟供应商签订的合同或市场价为准。因宏瑞公司并没有对合同清单中没有的设备的价款找有权威的第三方机构进行评估检测，故一审根据**公司与供应商签订的合同以及付款凭证计算**公司补充提供的设备价款，并无不当。宏瑞公司关于《合同外工程量清单》是**公司单方制作并提供，并且由于**公司并非合同约定设备的生产厂家，其向第三方厂家购买设备的价格对宏瑞公司没有任何约束力的主张不能成立。 关于3台二氧化氯发生器价款48000元应否扣减的问题。3台二氧化氯发生器虽不在《清单1》《清单2》的范围内，且未实际安装（现场勘验时，闲置***县新窑镇污水处理厂库房），但在2021年1月20日**公司提交给一审法院的18个电子图纸中已明确包含3台二氧化氯发生器，宏瑞公司也认可该电子图纸是其给**公司的，说明3台二氧化氯发生器是**公司***公司的要求供货，相关货款48000***公司应向**公司支付。 关于宏瑞公司是否仍拖欠**公司设备款项的问题。宏瑞公司没有提交证据证明合同清单外的设备由**公司无偿提供，也没有提交证据证明除宏瑞公司更换的设备之外，其直接对《清单1》和《合同外工程量清单》中的设备进行了购买，故宏瑞公司应向**公司支付《清单1》和《合同外工程量清单》中的设备款及安装费、调试费。宏瑞公司更换的设备（向武汉综合仪表有限公司采购设备22000元、江苏***环保科技有限公司采购设备43300元、无锡点创科技有限公司采购设备22万元）总价款285300元，应当在宏瑞公司应付款项中予以扣减。宏瑞公司自行采购的干粉灭火器和防毒面罩，虽在《清单1》范围内，但**公司为宏瑞公司供应的干粉灭火器和防毒面罩并不属于不符合图纸设计要求的设备，故该费用应当***公司自行承担。宏瑞公司与甘肃平凉东方电力有限责任公司签订合同实施的10kV供电线路及相关设备，按照2018年10月12日《补充协议》约定，4台高压配电柜***公司与**公司共同采购，设备及安装调试费用双方各负担一半。虽然4台高压配电柜实际***公司单独采购并安装，但4台高压配电柜并不在《清单1》及《合同外工程量清单》范围内，即并不包含在516万元和1041434元的设备之内，故4台高压配电柜的价款不应当扣减。宏瑞公司在庭后提交的材料中主张，两份变更协议、一份会议纪要，已经把原合同做了重大变更，即由**公司单方提供516万元设备改为双方各半采购，但其未提交证据证实。宏瑞公司庭后提交的《设备材料清单》，主张该清单是**公司单方给新窑镇政府提交的，设备材料价值238万元，但一方面该《设备材料清单》上没有**公司的签字和**，另一方面该清单上记载的设备名称明显与**公司实际供应安装的不符，故一审按原合同清单约定价格计算价款，并无不当。综上，**公司***公司供应设备及安装价款总计6201434元（《清单1》设备516万元＋《合同外工程量清单》设备1041434元），宏瑞公司实际已支付款项409.6万元，扣减宏瑞公司自行更换的设备285300元后，宏瑞公司仍欠**公司1820134元，应当予以给付。但**公司毕竟提供了部分与图纸设计不符的设备，为节约资源，综合本案实际情况，对**公司供应的所涉参数不符设备扣减50％的价款587450元，即宏瑞公司还应支付**公司1232684元。 关于**公司和宏瑞公司是否应当承担违约责任的问题。宏瑞公司第一次付款就逾期，此后在合同履行过程中，不组织进场设备验收，设备安装调试完成后不及时组织验收和结算。2019年7月18日的《协议》签订后，宏瑞公司也未按约定对所有设备清单按照设计图纸要求进行排查，提出保留使用的设备清单，存在违约。**公司未按照《设备采购及安装合同》约定的日期供应并安装设备（设备供应、安装时间超合同约定），供应的部分设备不符合《设备采购及安装合同》的要求，在双方最后协商由其对部分设备进行整改后，至今未予全部履行，也存在违约。综上，宏瑞公司与**公司均存在违约行为，虽应各自承担相应的违约责任，但因双方相互违约、违约金难以计算，且纵观全案，双方违约责任基本相当，故双方不再互付违约金。 关于鉴定费14万元应由谁承担的问题。宏瑞公司未组织进场验收就同意接收或默认接收**公司提供的设备，应当视为对替代履行设备的接受。2019年7月18日宏瑞公司与**公司签订的《协议》约定，所有设备清单必须按照设计图纸要求进行排查，提出保留使用的设备清单，***公司并未按该《协议》约定履行，而且推动崇信县新窑镇污水处理工程验收合格。据重审时一审法院向业主方调查证实，目前项目运转平稳，案涉工程业主方与宏瑞公司也进行了结算。且崇信县人民法院第一次审理时，宏瑞公司申请对**公司安装调试的设备是否符合设计图纸的各项要求、与合同约定的质量标准是否一致进行鉴定，但鉴定机构并未对具体货物产品的性能的质量问题进行鉴定，只是对图纸与设备参数一致性进行了鉴定，故由此产生的鉴定费应当全部***公司自行承担。 关于一审审判委员会的行为是否违法的问题。法律并未规定除合议庭外，审判委员会成员要参与庭审或旁听。法律也未规定除作为主审人的审判委员会成员外的其余审判委员会成员研判案件、审阅全案要进行录像。法律也未规定案件报请审判委员会讨论时，要告知当事人参与讨论的审判委员会委员名单，询问其是否申请审判委员会委员回避。本案中，原一审主审法官***虽是审判委员会委员，但本案一审法院重审时，***委员并未参与审判委员会关于本案的讨论，故**公司该项上诉理由不能成立。 宏瑞公司庭后提交的《关于2019年7月18日协议的情况说明》，一方面说明人***未出庭作证，宏瑞公司也未提交证据证实其所述属实，另一方面在崇信县人民法院第一次审理时，在2020年12月9日与时任新窑镇镇长***的谈话笔录中记载，2019年7月18日的《协议》，是宏瑞公司与**公司在新窑镇政府的见证下达成的，并且新窑镇政府也留存了该《协议》。***的说明与时任新窑镇镇长的**相互矛盾，宏瑞公司又未提交其他证据佐证，故对此不予采信。 综上所述，宏瑞公司的上诉请求不能成立，**公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 1、撤销崇信县人民法院（2021）甘0823民初904号民事判决； 2、****建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付江苏**环境科技有限公司未付设备及安装费用1232684元； 3、驳回****建筑工程有限责任公司的诉讼请求； 4、驳回江苏**环境科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18732元，由****建筑工程有限责任公司负担；反诉案件受理费12245.50元，由江苏**环境科技有限公司负担5419.50元，****建筑工程有限责任公司负担6826元；鉴定费14万元，由****建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费51395元，由****建筑工程有限责任公司负担48479元，江苏**环境科技有限公司负担2916元。 本判决为终审判决。 审 判 长　摆建军 审 判 员　*** 审 判 员　李　丽 二〇二二年十一月十八日 法官助理　徐　芸 书 记 员　***