某某、某某等侵权责任纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院 民事判决书 （2022）浙0211民初3415号 原告：***，男，1960年4月24日出生，汉族，住浙江省临海市。 被告：***，男，1968年3月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜阳市颍州区，现住浙江省宁波市北仑区。 被告：***，男，1976年10月8日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市萧县，现住浙江省宁波市镇海区。 被告：宁波富波仕预拌混凝土有限公司，统一社会信用代码91330211662069832F，住所地浙江省宁波市镇海区澥浦镇四区化工区北海路266号。 法定代表人：***，公民身份号码XXX，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江合创（宁波石化开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江合创（宁波石化开发区）律师事务所律师。 第三人：宁波市新天下建设劳务有限公司，统一社会信用代码913302117449740007，住所地浙江省宁波市镇海区骆驼街道镇海大道中段417号金宁大厦16楼。 法定代表人：***，公民身份号码XXX，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原告***诉被告***、***、宁波富波仕预拌混凝土有限公司（以下简称富波仕公司）、中国人寿财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称人寿财险宁波分公司）侵权责任纠纷一案，于2022年7月13日向本院申请诉前调解。本院立案号为（2022）浙0211民诉前调2812号。在诉前调解过程中，本院根据被告富波仕公司的申请，依法委托杭州求正司法鉴定所对原告***的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行了司法鉴定。本案于2022年11月1日立案后，依法适用简易程序，于2022年11月28日公开开庭进行了审理。原告***、被告富波仕公司的委托诉讼代理人***、***以及被告人寿财险宁波分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告***、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，被告富波仕公司申请追加宁波市新天下建设劳务有限公司（以下简称新天下公司）作为共同被告，本院审查后追加新天下公司作为本案第三人参加诉讼。原告***申请撤回对被告人寿财险宁波分公司的起诉，本院依法予以准许。本案于2023年2月16日再次公开开庭进行了审理。原告***、被告富波仕公司的委托诉讼代理人***、***以及第三人新天下公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告***、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。因本案不宜适用简易程序，本案转为普通程序采用独任制进行审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：判令原告因事故所造成的损失医疗费8166.68元、住院伙食补助费450元、营养费1000元、误工费63000元（7000元／月×9个月）、护理费18000元（200元／天×90天）、残疾赔偿金147738元（73869元／年×20年×10％）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1900元，合计246254.68元由被告人寿财险宁波分公司在保险责任限额内承担，超出保险责任限额的由被告***、***、富波仕公司承担。审理过程中，原告变更诉请为：判令原告因事故所造成的损失医疗费9078.68元、住院伙食补助费450元、营养费1000元、误工费63000元（7000元／月×9个月）、护理费18000元（200元／天×90天）、残疾赔偿金147738元（73869元／年×20年×10％）、精神抚慰金5000元、交通费1183元、鉴定费1900元，合计247349.68元由被告***、***、富波仕公司共同承担。 事实和理由：2019年10月19日20时左右，原告在宁波市镇海区澥浦镇郑氏十七房民俗文化活动中心一期工程项目工地浇筑混凝土时，因由被告***驾驶的×××号重型专项作业车行驶至工地，车上由泵机操作员被告***操作该作业车辆，因该车辆作业时发生侧翻，致泵车出口处导管不受控制的甩动，砸在正在作业的原告的左肩，致原告左肩受伤，后被送往宁波市第六医院就诊，住院行左肱骨近端骨折切复内固定术，10月30日出院诊断为左肱骨近端骨折、左肘软组织挫伤、左尺神经损害等，共花费医疗费35695.47元，其中27528.79元已由宁波市镇海区社会保险管理中心工伤保险支付，尚有8166.68元未支付。2022年6月6日，原告之伤经台州市博爱医院司法鉴定所司法鉴定，评定其伤残等级为十级伤残，误工期为270日，护理期为90日。经了解，×××号重型专项作业车系被告富波仕公司所有，投保在人寿财险宁波分公司处。被告***作为车辆驾驶员，被告***作为操作员，被告富波仕公司作为车辆所有权人应承担赔偿责任。但被告至今分文未付，故原告诉至法院。 被告***、***未作答辩。 被告富波仕公司辩称：第一，原告主张的赔偿清单中，富波仕公司对医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费无异议，住院伙食补助费应扣除工伤保险理赔的300元。对误工费的计算标准有异议，原告已于2020年4月25日达到法定退休年龄，虽然司法鉴定意见书对原告的误工期限评定为270日，但富波仕公司仅认可原告的误工期限为2019年10月20日至2020年4月25日，共计188天；原告的误工费应当按照其实际减少的收入计算，如果原告无法提供其明确的实际减少的收入金额，可参照工伤保险待遇核定表中认定的原告工资5898.33元／月的标准计算；富波仕公司认为原告受伤后收入并未减少。护理费标准过高，应当按照住院期间11天、每天160元，出院后79天、每天80元的标准计算，合计8080元。对残疾赔偿金有异议，本案事故发生在2019年10月19日，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即按照2018年度宁波市城镇居民人均可支配收入60134元计算，为60134元／年×20年×10％=120268元。精神损害抚慰金5000元过高，请求法院酌情判决。交通费仅认可原告提供票据的183元。第二，原告已于2021年7月1日从宁波市镇海区社会保险管理中心获得一次性伤残补助金53084.97元，且宁波市镇海区社会保险管理中心发放给原告的工伤待遇是按照一般工伤来认定的，而非第三人侵权造成的工伤；现在即使认定原告为第三人侵权造成的工伤，根据《浙江省工伤保险条例（2020修正）》第三十二条之规定，应按照总额补差理赔。故富波仕公司需支付给原告的赔偿金额中应当扣除原告已获得的工伤保险待遇。第三，原告系新天下公司的员工，原告接受新天下公司的派遣，至案涉工地浇筑混凝土。原告多年从事相关工作，具有丰富的工作经验，在案涉重型专项作业车未正式作业时，便在浇筑点擅自挪动泵车出口处导管，导致其被泵车出口处导管不受控制的甩动擦伤。富波仕公司认为，原告未对自身安全尽到合理的审慎注意义务，存在明显过错，应当对其受伤的损害结果承担一定的责任；原告夜间在工地施工，发生事故的第一责任人是新天下公司；原告与新天下公司应合计承担50％的责任。第四，本案事故发生时，***、***是富波仕公司的驾驶员，***、***驾驶、操作案涉重型专项作业车，属于职务行为，应当由富波仕公司承担相应赔偿责任。夜晚光线不好，导致驾驶员***看不清楚重型专项作业车所停的路面状况，富波仕公司应承担50％的责任。综上，请求法院依法判决。 第三人新天下公司述称：富波仕公司陈述新天下公司应承担责任，新天下公司不予认可。原告受伤的责任在于富波仕公司的驾驶员把重型专项作业车一半停在硬路面，一半停在泥地里。原告夜间在工地施工，作为原告用人单位的新天下公司是否是第一责任人，要看有没有侵权第三人。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下： 原告***提供了证明一份，拟证明事发经过。本院向证明上签名的***、***、***核实，三人均认可证明上的签名系其本人所签。被告***、***辩称其是为了配合原告去办理工伤理赔而在证明上签名，事发时泵车未侧翻，是原告拉动软管导致自己受伤的；被告富波仕公司对证明上内容的真实性有异议，称事发时泵车未侧翻，当时未开始作业；第三人新天下公司称对事发经过不清楚，确认原告在工地上的工作和管理均由***负责。本院认为，该证明的内容虽由原告书写，但事发当时在现场的被告***、***以及案外人***均签名进行了确认，虽然被告***、***、富波仕公司辩称是原告拉动软管导致自己受伤，但三被告并未提供证据予以证明，且富波仕公司之后亦承认***夜间看不清楚重型专项作业车所停的路面状况，故本院对该证明予以认定。 原告***提供了工资发放表一组、中国银行交易流水明细清单一份，拟证明事故发生后新天下公司没有给原告发放过工资。经质证，被告富波仕公司认为原告工资金额的真实性以银行流水为准，该组证据显示原告受伤前的月平均工资应为5000元／月，原告受伤后新天下公司仍然在给原告发放工资，故原告的工资收入并未减少，其主张的误工费不应支持。第三人新天下公司对该组证据的真实性均无异议，称工资发放表是该公司给原告的，每个月5000元是预发工资，其他金额的工资是整个项目结算后给原告的工资；原告不是领取固定工资，而是承包了部分工程项目，自负盈亏，事故发生后该公司发放给原告的工资是原告受伤前干的活没发完的工资。本院对银行流水的真实性予以认定；对工资发放表中与银行流水能相互印证的部分的真实性予以认定，对其余部分不予认定。 本院经审理查明的事实与原告诉称一致。另查明，原告***系新天下公司员工，派遣至由浙江省二建建设集团有限公司承建的宁波郑氏十七房民俗活动中心一期工程项目设计采购施工（EPC）总承包工地，在泥工岗位工作。2019年10月19日晚原告受伤后，合计住院治疗15天，门诊治疗十余次，产生医疗费36607.47元（其中27528.79元已由工伤保险基金支付给原告）。原告自行委托台州市博爱医院司法鉴定所鉴定，支出了鉴定费1900元。2022年10月27日，经杭州求正司法鉴定所鉴定，原告于2019年10月19日因故受伤致左肱骨近端粉碎性骨折、左尺神经损伤等，手术治疗目前遗留左肩关节活动功能丧失近25％以上，评定其伤残等级为十级，建议其伤后误工时间为270日，护理时间为90日，营养时间为90日。 2019年11月14日，新天下公司向宁波市镇海区人力资源和社会保障局申请工伤认定。原告受到的左上肢外伤的事故伤害被认定为工伤，构成九级伤残。原告共享受工伤保险待遇合计104754.76元（包括医疗费27528.79元、住院伙食补助费300元、一次性伤残补助金53084.97元、一次性医疗补助金23841元）。 还查明，工伤保险待遇核定表载明原告工资为5898.33元。2019年8月至10月、2019年12月、2020年9月、2021年2月，原告每月收到工资5000元；2020年1月，原告收到工资24893.64元；2020年4月，原告收到工资9559.39元。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”以及该规定第二十四条“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，本案中，原告于2019年10月19日受伤后持续治疗，于2022年10月27日被评定为十级伤残，其受伤并最终被认定为十级伤残的法律事实持续至《中华人民共和国民法典》施行后，故本案应适用《中华人民共和国民法典》的规定。本案的争议焦点如下： 一、原告主张的损失数额问题 本院对原告主张的各项损失认定如下：1．关于医疗费，经各方当事人确认并经本院核定，原告因本次事故合计产生医疗费36607.47元，其中27528.79元已由工伤保险基金支付给原告，原告在本案中只主张9078.68元，富波仕公司、新天下公司均无异议，本院予以认定。2．关于住院伙食补助费，富波仕公司要求扣减工伤保险理赔的300元住院伙食补助费，本院认为原告在本案中主张的450元住院伙食补助费本就低于侵权责任赔偿标准，富波仕公司未举证证明原告主张的450元住院伙食补助费包含了工伤保险基金已支付给原告的300元住院伙食补助费，故本院对富波仕公司的该辩称意见不予采纳，对原告主张的住院伙食补助费450元予以认定。3．营养费1000元予以认定。4．关于误工费，本院认为原告提供的证据不能充分证明其固定收入或者最近三年的平均收入情况，故本院参照宁波市上一年度私营单位从业人员年平均工资标准即81551元／年进行计算；关于误工时间，虽然司法鉴定意见书对原告的误工时间评定为270日，但原告已于2020年4月25日达到法定退休年龄，且原告自述受伤后未上班，故本院认定原告的误工期限为2019年10月20日至2020年4月25日，共计188天；故原告的误工费认定为42004元。5．关于护理费，因原告未提供证据证实护理费实际支出情况，故本院根据原告的伤情，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情认定原告住院期间的护理费标准为每天200元，出院后护理费标准为每天110元，因富波仕公司、新天下公司对护理期限无异议，故本院认定原告住院期间护理费为3000元（200元／天×15天），出院后护理费为8250元（110元／天×75天），合计11250元。6．残疾赔偿金147738元予以认定。富波仕公司辩称应按照2018年度宁波市城镇居民人均可支配收入60134元计算，本院认为缺乏法律依据，不予采纳。7．精神损害抚慰金5000元予以认定。8．关于交通费，虽然原告只提供了183元的交通费票据，富波仕公司也仅认可183元交通费，但本院根据原告的伤情及就医地点、时间、次数等因素，认为原告主张1183元交通费尚属合理，予以支持。9．鉴定费1900元予以认定。综上，本院认定原告的合理损失有：医疗费9078.68元、住院伙食补助费450元、营养费1000元、误工费42004元、护理费11250元、残疾赔偿金147738元、精神损害抚慰金5000元、交通费1183元、鉴定费1900元，合计219603.68元。 二、各方应承担的责任比例问题 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，富波仕公司的工作人员夜间作业，未确保重型专项作业车停放位置的路面安全，车辆倾斜侧翻，导致泵车出口处导管砸在正在作业的原告左肩，是造成原告受伤的直接原因。***、***因执行富波仕公司的工作任务造成原告损害，由其用人单位富波仕公司承担侵权责任；***、***在本案中无需向原告承担侵权责任。新天下公司的现场管理人员未谨慎注意安全，夜间安排原告在屋顶施工，是造成原告受伤的间接原因。原告作为普通劳动者，执行新天下公司的现场管理人员下达的工作指令，主观上并无过错，不承担责任。富波仕公司辩称本案并非第三人侵权造成的工伤，本院不予采纳。综合考虑本次事故发生的情形及当事人的过错程度，本院酌定富波仕公司承担80％的责任，新天下公司承担20％的责任，精神损害抚慰金5000元全部由富波仕公司赔偿。故不考虑工伤保险理赔的情况下，富波仕公司应赔偿原告176682.94元（214603.68元×80％＋5000元）。新天下公司作为原告的用人单位，已经按《工伤保险条例》的规定向原告承担了工伤保险赔偿责任；虽然本案中新天下公司对工伤发生也有过错，但无需另行承担侵权赔偿责任；且原告在本案中亦未向新天下公司主张侵权赔偿责任。 三、侵权责任与工伤赔偿责任问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定：“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行。”根据上述规定，工伤职工有权选择主张人身损害赔偿和工伤保险待遇的先后顺序，并采用总额补差的方式进行工伤保险待遇结算。因原告在本案中的诉讼请求不包括工伤保险基金已支付的医疗费27528.79元、住院伙食补助费300元，故本案应扣除的工伤保险待遇部分为工伤保险基金已支付的一次性伤残补助金53084.97元、一次性医疗补助金23841元。富波仕公司在本案中应赔偿原告142677.71元（219603.68元-53084.97元-23841元），该数额未超出富波仕公司应当承担的侵权赔偿数额。工伤保险基金或者用人单位新天下公司有权在其支付的工伤保险待遇范围内向富波仕公司追偿。 综上，原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十四条，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十二条、第一千一百七十五条、第一千一百九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波富波仕预拌混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***142677.71元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5010元，由原告***负担2120元（已预交），由被告宁波富波仕预拌混凝土有限公司负担2890元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员*** 二○二三年四月二十八日 代书记员***