某某、江西德天立建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市集美区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽0211民初2376号

原告（反诉被告）：***，女，1981年5月3日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：林荣萍，福建君守律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰宋斌，福建君守律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：**，男，1988年11月9日出生，汉族，住江西省南昌县。

委托诉讼代理人：洪景旭，福建道衍律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹毅君，福建道衍律师事务所律师。

第三人：江西德天立建设有限公司，住所地江西省南昌市东湖区七里小区1栋3单元201。

法定代表人：周芸。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）**、第三人江西德天立建设有限公司（以下简称德天立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月26日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人林荣萍、兰宋斌，被告（反诉原告）**及其委托诉讼代理人詹毅君到庭参加诉讼。第三人德天立公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**归还***支付的履约保证金、担保费及为履约支出的相关费用为202585元及利息（利息以202585元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年11月26日起计至实际付款之日止）；2.判令**承担本案的全部诉讼费用，包括诉讼费4383元、保全费1570元、保函费用1000元。事实和理由：2021年9月27日，**告知***德天立公司承包的位于厦门市集美区××道××道××道黑黄轮廓线刷新等维护工程，需要委托第三方施工。并将《合同协议书》发至***，由***选择是否承接该工程的施工工作。经过双方多次沟通，***愿意承接该工程并按照**要求支付了360000元履约保证金（诚意金）及担保费6000元。后**未按约将项目交给***施工，但却仅退还180000元履约保证金，其他款项经***多次催讨，**迟迟不予归还。**的行为严重损害了***的合法权益，为维护***的合法权益，特诉至法院。

**辩称，**是德天立公司驻福建办事处的负责人，德天立公司在福建的工程均由**负责，案涉工程位于集美区，发包方是厦门市公路桥隧维护与应急中心，因此该工程也由**全权负责施工等大小事宜，后**将该工程的部分交于***施工，但***没有此类工程的施工经验，导致工地迟迟无法开工，工期拖延已达半个月，严重拖延总工期，为此发包方多次向德天立公司发出警告，要求尽快开工，进而才不得已而将***清退出场，由于清退时间在春节前后，为了赶工期，**不得已组织人员在春节期间抢工，因此而产生的经济损失，包括发包方的罚款以及抢工人员的工资应当从履约保证金中扣除。***主动打电话给**，说这个工程做不下去了，清退时间在11月底左右，本来这个项目在春节期间可以完成的，不得已推迟到了春节期间才做。

德天立公司提交书面答辩意见辩称，***与德天立公司没有直接的利害关系，更没有经济来往，***将德天立公司列为第三人不适格。

**提出反诉诉讼请求：1.判令***向**赔偿工期延误损失65000元、为赶工多支出的人员工资79000元；2.本案全部诉讼费用由***承担。事实与理由：本案案由为建设工程施工合同纠纷，***在确定并同意**发送的电子合同后，本应按照约定积极安排班组进场施工，但因其经验不足、管理协调能力差，导致本应于2021年10月25日开工的“隧道渗漏水病害处治及隧道黑黄轮廓线刷新等维护”工程一直无法动工，前述项目的监理单位合诚工程咨询集团股份有限公司于2021年11月30日向德天立公司发出《监理指令》，指出“本项目开工时间为2021年10月25日，截至2021年11月30日，项目未见任何实质性进展，各项施工均未展开，现责令你司加大资金及人员投入，在计划工期内完成本项目”，**无奈之下于2021年12月初自行安排班组进场施工，最终前述工程的工期也因此延误了足足13天（已扣除因疫情导致的工期延误天数），德天立公司也因此面临业主单位厦门市公路桥隧维护与应急中心高达65000元的工期延误扣款，不仅如此，因***违约，**为赶工期只能通过增加人员、支付加班费的方式赶工，为此多支出了工人工资达79000元。上述费用的产生系因***的违约而起，***依法应当向**进行赔偿，也正因如此，**才未全额向***退还履约保证金，并非***在《民事起诉状》当中所称“被告未按约将项目交给原告施工”，相反，实情是***无能力组织施工导致开工延误而**为及时止损不得已自行组织施工。综上，***的违约行为给**造成了巨大的损失，应当对**进行赔偿，故，**就反诉请求所列事项特此具状贵院，望贵院依法予以准予，并将本诉与反诉合并审理。

***辩称，***不应当承担责任，本案是**违约未将涉案项目交付给***施工，责任在于**，并且损失没有相应依据。**提供的这份合同没有落款时间，无法证明**承接的涉案项目，也无法证明**实际有被扣款，所以说其主张不能成立。

德天立公司未到庭参加诉讼，未就反诉提交书面答辩意见。

本院经审理认定事实如下：

2021年9月27日，**通过微信向***发送一份《合同协议书》，该协议书约定：厦门市公路桥隧维护与应急中心将隧道渗漏水病害处治及隧道黑黄轮廓线刷新等维护工程（含集源隧道采光井玻璃更换、集源等隧道排水边沟疏导等）交由德天立公司承包，签约合同价8933755元，承包人应按照监理人指示开工，工期为90日历天，工期延误30天以内的，支付违约金0.5万元/天。该合同还约定了其他事项。该合同系电子版，无盖章。**在本案审理过程中，提交一份《合同协议书》复印件，约定内容与前述《合同协议书》一致，落款处发包人由厦门市公路桥隧维护与应急中心盖章，承包人处由德天立公司盖章。

2021年9月27日至2021年10月21日***与**的微信聊天记录部分摘录如下：2021年9月27日，王：这是业主发过来的合同。张：收到。王：看看条款有什么不妥之处吗。张：现在在菜市场，晚点再看看。2021年10月14日，王：合同晚上发给你，下午我要出去办事情，反正条款大概就是电话刚刚沟通的那样。张：好。王：转标费用没有体现在这，这份承诺书是你和公司之间产生的，转标费按照中午电话沟通的办理。张：好。2021年10月19日，王：张姐，帅总有说你那边想出12个点，其实我对点位不在乎，十个点我只要有的赚就好，目的就是为了把项目干好，情愿你点位少一点，多赚一点，项目干好一点，我们皆大欢喜，那边出十一个，你出十二个，对方一听肯定也会出十二个，我还是很难抉择，还有哄抬价格之嫌，最终如果给你做了你心里也不太舒服，对我们的名声也不太好，最关键的是这个人和我们三个股东关系都很好，也做过我们之前的项目，实力没得说，要是没他插一脚，自然是给你做，但是他这一进来更多的是人情。张姐，我不知道如何开口，想来想去还是发微信，今天本来要定下来但是因为有其他重要事情明天才能定，这个项目明天晚上如果我没有给你消息，就是定给别人做了，这两天我真是备受煎熬。张：没事。2021年10月21日，王：张姐，还有其他问题吗，没有其他问题钱要打过来了喔，赶紧敲定。郑成武。张：王总，晚上先打18万诚意金。

2021年10月21日，***跟进**指示向案外人郑成武银行账户转账180000元。

2021年10月26日***与**的微信聊天记录载明：王：收费6000元，打款一定要备注好摘要，打完款发一下打款凭证的截图，打款账户：账号名：深圳市中合保非融资性担保有限公司，账号：……打款时备注清楚摘要：隧道维护工程的担保费。张：好。王：钱过去了转账截图发给我一下哈。

2021年10月26日，***向深圳市中合保非融资性担保有限公司转账6000元。该款项系德天立公司中标工程根据合同需要支付的履约保函费用。

2021年10月29日***与**的微信聊天记录载明：王：前几天项目经理和总工的费用，差旅一人是500，俩人1000，履约出场费一人3000，俩人6000，一共7000。张姐，这个费用你看如果没问题就转我微信，我再转给他们。

2021年10月29日，***通过微信向**转账7000元。

2021年11月10日***与**的微信聊天记录载明：王：还有我这两次的差旅费，768元，直接转给我就好了。收到。张姐那个转标的费用赶紧转来喔不能再拖了，我这边几乎陷入不诚之境了。

2021年11月10日，***通过微信向**转账768元、7180元。同日，***向案外人郑成武银行账户转账180000元。

**庭审自述前述***根据**指示转账给郑成武的两笔款项共计360000元未转账给德天立公司。

2021年11月25日之后***与**的微信聊天记录部分摘录如下：2021年11月25日，张：王总，明天费用结清一下。王：你指的是哪笔费用。张：你知道哪些费用。冯都找人来谈帮组了，冯都接手，王总我们钱赶紧退。2021年11月26日，王：我对天发誓这个项目我们公司自己做，只是请冯总帮我们做技术和内业，但是他也可以帮我们引荐班组，拍板还是我们拍，你干嘛一定要争对冯总我真的搞不懂。张：你把我清出来了，就应该退款。王：你们把前期工作做成这样让我来帮你们擦屁股今天还这个态度对我，让我如何能咽下这口气，我把你清出来了？杨总自己说没办法推进，你们做事要讲良心，凡是讲道理。2021年11月29日，张：王总谈下来了吗。王：还没有，我现在在他办公室。张：赶紧定下来，着急，要不然钱退回来，你们慢慢折腾！要不然就要进场了！耗不起。2021年11月30日，张：王总，赶紧解决了。王：我比你还急，你等我回话，我要等那边回话才能定方案。2021年12月1日，张：王总。王：你说吧。张：我们不想退场，要继续施工。王：不要再说这样的话了好不好，我们公司已经决定自己施工了，我现在缺资金，我没有钱现在付出去给你，你为什么要这样为难我。张：我们有合约精神，不能半途而退，还需望**理解，多多支持。王：你快点休息吧，我也很困了，你想签随时找我签都行。张：不会退场，希望王总理解。2021年12月5日，张：**，希望你们再考虑一下，这两天把钱退回来。王：我现在是用钱最困难的时候，你要是再逼我，我这边只能和你同归于尽了！张：期待和你同归于尽。王：好啊，你这边景泰项目也是挂靠的，我的项目好不了，你的也别想好，我这边只要凑够了就退你，你要给我时间，希望你考虑清楚。张：你退钱是天经地义。王：我说不退给你吗。我之前一直是拿工资的，钱要是在我身上我都不会和你啰嗦直接给你，现在钱都分掉了，我这边项目启动需要大量的钱，你让我一下子到哪里弄这么多钱给你。我退钱天经地义？你们自己先开的口说不做了，我一分不给你们也是符合行规，我现在退那么多步说退给你，你还认为是天经地义。张：我急需用钱，我们很想做，是你们强行不让我们进场。王：你不然按照前期的说法，这笔钱算股本，但是有一点，你们不能插手项目管理，只派一个财务过来，我这边账目透明，共负盈亏。一定要专业工程对税财务。张：这事项目闹得，我们还能合伙成股东？王：所以我说你们不要参与项目管理。如果共同管理，一定会出问题，我来管理，你只负责出资，你有财务在你怕什么，项目是亏是盈一目了然。张：我们不能合股，双方没有信任度。王：那你给我一些时间，我去凑钱，我也弄的很累，不想再弄这些事情了。张：在你们没有退钱给我之前，我们还会参加会议，了解项目情况。2021年12月12日，张：钱到位了吗？王：忘不了，明天约个地方，你那边的银行密码器要给我，一手交钱一手交货。2021年12月23日，张：那18万今天能处理？还有住宿费等回去酒店打发票，住宿费，总共3126，什么时候转给我。王：18万之外的我没办法和你谈，今天我在出差，等见面和你慢慢谈。2021年12月25日，你昨天不是要还钱吗，我要急用钱，赶紧处理一下。不会吧，钱不还吗，电话还把我拉黑。王：我几时说了不还你。张：什么时候。王：过年前一定还你，只会比这个日期早。2021年12月28日，王：我正在请款，请不要急，我比你还急。张：就一句，今天能还钱吗。2022年1月30日，王：让法院判吧，判多少我赔多少，损失的工期我也让你赔回来。张：你出尔反尔，借口真多。

2021年11月30日，合诚工程咨询集团股份有限公司发出一份《监理指令》，载明：致：德天立公司隧道渗漏水病害处治及隧道黑黄轮廓线刷新等维护工程项目部，本项目开工时间为2021年10月25日，截至2021年11月30日，项目未见任何实质性进展，各项施工均未展开，现责令你司加大资金及人员投入，在计划工期内完成本项目。

2021年12月7日，**出具一份《往来款》，载明：收到***36万，12月13日返还，特此立据。还款时***归还银行相关资料。***账号：6217……。该单签订后，**向***返还了180000元，剩余款项未返还。

***提供三张酒店住宿发票，购买方均为德天立公司，金额为388元、448元、801元，共计1769元，拟证明其为案涉项目支出该部分住宿费。**对***支付了该费用的事实无异议。

**提供一份《2022年春节补贴发放表》，拟证明其因案涉工程赶工额外支出工人工资79000元。***对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

***庭审时陈述，2021年文明城市检查，要占道施工申请，当时***没有申请下来，工期进度比较慢，**利用这个问题说***进度不行，就不想给***做了。因占道施工申请没有下来，***没有办法进场施工，但前期有派工人去除草。

关于各方之间的关系，**庭审时陈述，其是德天立公司的福建办事处的负责人，由**在福建寻找项目，案涉项目是开始的第一个项目。其与德天立公司于2021年8月6日有签订承包经营合同，德天立公司没有为**交纳医社保。**在案涉工程中以德天立公司代表的身份与***进行商谈，**与***没有签订书面合同。***庭审时陈述，认为其与案涉工程的合同相对方是**，**从德天立公司分包出来，再转包给***，德天立公司也没有认可**。***与**没有签订书面合同，但***认为合同在2021年10月21日第一次付款时成立。

关于**与***在微信聊天记录中提到的“转标费用”，***陈述，“转标费用”的意思是**把这个标转给***做，然后给**12个点，就是960000元，960000元包括了***付的360000元，但是***付了360000元后，因为资金问题就没有给**了。**陈述，“转标费用”的意思相当于履约保证金的性质，就是转标。

关于案外人郑成武的身份，**陈述郑成武是**的合伙人，还有一个姜姓人员，合伙成立德天立公司福建办事处，一起出资接项目。

***为本案保全向案外人支付保函担保费用1000元。

上述事实有相应证据佐证以及庭审笔录为证，依法予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，关于***与**是否存在事实上的合同关系问题。从**庭审陈述其与德天立公司的关系看，其并非德天立公司的员工，**与德天立公司之间存在“借用资质”承包工程的关系。本案合同磋商事宜均是***与**之间发生，**也未向***出具过德天立公司的授权委托书，***所支付的款项也不是支付至德天立公司的银行账户，**也自述相应款项未入德天立公司的账户，以及最后**向***出具的《往来款》确认单中也由其自己退还***360000元。综合案情，可认定系**与***建立了事实上的合同关系。

其次，关于**应否退还***款项以及具体数额问题。通过双方微信聊天记录中对于“转标费”的商谈，可认定**系将案涉工程转包给***，***作为个人无建筑施工资质，双方所建立的合同关系应依法认定无效。根据***与**2021年12月1日的微信聊天记录：“2021年12月1日，张：王总。王：你说吧。张：我们不想退场，要继续施工。王：不要再说这样的话了好不好，我们公司已经决定自己施工了，我现在缺资金，我没有钱现在付出去给你，你为什么要这样为难我。”可认定双方于2021年12月1日确定终止合同关系。对于退还款项问题。1.涉及其中360000元款项问题。合同终止后，**于2021年12月7日向***出具确认单同意退还***360000元，该系**自己真实意思表示，可依法予以确认，现**已退还180000元，剩余180000元也应予以退还。2.关于***支付的6000元履约保函费用问题，因该合同中止系由**提出，**应将该费用退还给***。3.对于***根据**要求为接待转账或垫付的住宿费、差旅费问题，该部分费用发生并无合同依据，且其发生缺乏合法性，***在明知该些费用性质情况下仍自愿支付，***对于该些费用发生应自行承担损失。综上，**还应返还***款项为180000元+6000元=186000元。对于***所主张的利息损失，鉴于双方合同于2021年12月1日终止，同时**于2021年12月7日确认返还款项，对于返还款项所引发的利息损失自2021年12月8日起计算，标准按同期贷款市场报价利率计算。另，对于***所主张的保函费用1000元，因该费用不是因双方合同纠纷必然发生之损失，对于该部分费用依法不予支持。对于对于***其他诉讼请求依法予以驳回。

第三，关于**主张的延误工期费用65000元和赶工费用79000元应否由***负担的问题。本院认为，1.***与**之间没有签订书面的合同，无法明确双方对于工期或者损失负担约定。2.**也无证据证明其向***下达了实际开工令，***也自述其只是进行了前期除草工作，在此情况下，**即于2021年12月1日终止合同关系，***尚未实质开展施工。3.因案涉工程最终并非由***实际施工，对于工期延误并不能认定系由***原因造成。同理，赶工费用即使发生也不应就认定为系***原因所致。本案工程引发纠纷的主要原因在于**违法转包工程，为赚取“转标费”而导致，其自身所发生损失应由其自己承担，依法驳回**的反诉请求。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、**应于本判决生效之日起十日内返还***相关款项186000元及利息损失（以186000元为基数，按同期贷款市场报价利率标准，自2021年12月8日起计算至实际付款之日止）；

二、驳回***的其他本诉诉讼请求；

三、驳回**的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费4383元，减半收取2191元，由***负担208元，**负担1983元；保全费1570元，***负担120元，**负担1450元，因该款项***已支付，**应于本判决生效之日起十日内将1450元支付给***。反诉案件受理费3180元，减半收取1590元，由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。

审 判 员　钟乾华

二〇二二年七月二十二日

法官助理　马标志

书 记 员　孙鹭鹏

附：相关法律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。