某某、湖南省岳阳市平江县浯口镇某某村民委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终2210号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月1日出生，汉族，住湖南省平江县天岳经济开发区。 委托诉讼代理人：***，湖南汉昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，平江县为民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南省岳阳市平江县浯口镇***村民委员会，住所地湖南省岳阳市平江县浯口镇***坳头岭。 法定代表人：江林，该村村委会主任。 委托诉讼代理人：***，湖南湘才律师事务所律师。 原审第三人：中湘环保股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园雄天路98号孵化楼2号栋4楼401-004室。 法定代表人：**要，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人湖南省岳阳市平江县浯口镇***村民委员会（以下简称***村委会）、原审第三人中湘环保股份有限公司（以下简称中湘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院(2021)湘0626民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原判，改判***村委会支付工程欠款736855.34元并从2020年9月1日起按人民银行同期贷款利率支付欠款利息（月利率约0.5%）到付清欠款之日止，或将本案发回重审；2、由***村委会承担本案诉讼费用。事实与理由：1、涉案工程是***先进行施工，后在***村委会要求下才与中湘公司签订涉案施工协议，并明确表示该施工协议不会作为结算工程款的依据，实际上***也是按照***村委会的要求进行施工而不是按照设计进行施工，涉案工程没有施工图纸，故***的实际施工工程量超出了与中湘公司签订的施工协议，原因是相信***是有上级帮扶资金的扶贫村；2、之所以工程量出现变更而无法提供依据是因***只是一个包工头而不是一个规范的建筑公司，***村委会与中湘公司在之前的诉讼中曾经不同程度认可过***的实际施工工程量超出了涉案施工协议；3、2020年4月17日镇政府组织双方对工程量进行测量确认，在***村委会出具的测量确认单中就有许多工程项目如环卫车等都不在涉案施工协议当中，也证明***的实际施工工程量确实超出了涉案施工协议；4、在***与中湘公司之前就涉案施工协议的工程款纠纷结案后，***村委会还与***对工程量进行测量确认、评估计价，并向县财政局申请复核，***村委会的行为也证明***的实际施工工程量确实超出了涉案施工协议；5、***提交的1736855.34元的结算书是双方共同选定的第三方公司根据测量确认单等证据出具的，减去中湘公司的100万元工程款，***才据此提出本案诉求；6、一审法院机械适用法律，强行要求***举证证明涉案施工协议之外的工程量，***才被迫申请鉴定，但在原始鉴定材料缺乏，***村委会又不认可本案基本事实和证据的情况下，***只得申请对全部工程量进行鉴定，一审法院无故不予准许并逼迫鉴定机构终止鉴定，进而错误认定***未完成举证证明涉案施工协议外的工程量与相应工程款的责任；7、涉案施工协议只约定了75万元的工程款并约定超出部分由***负责显失公平，***村委会也承诺会按***的实际施工量进行结算，一审法院认为***的施工工程量已包含在前案75万元工程款当中并不准许对全部工程进行鉴定，进而驳回***的诉求是处理错误。 ***村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持；2、基于***有恶意缠讼之嫌，***村委会保留追究的权利。 中湘公司未向本院**意见。 ***向一审法院起诉请求：1、由***村委会支付工程欠款736855.34元；2、由***村委会从2020年9月1日起按人民银行同期贷款利率支付欠款利息（月利率约0.5%）到付清欠款之日止，该款计算到诉讼之日为29474.21元；3、由***村委会承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月23日，***与中湘公司、***村委会因《平江县浯口镇***洞庭湖生态环境整治“五结合”工程施工协议书》的履行发生纠纷向一审法院提起诉讼，要求中湘公司支付工程款733796.91元及相应利息，并要求***村委会在欠付工程款范围内对前述欠款及利息承担连带清偿责任。2019年9月26日，一审法院作出（2019）湘0626民初2404号民事判决，判决中湘公司支付***相应工程款，驳回***要求***村委会承担连带责任的诉讼请求。***对判决不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉，要求改判。2020年3月27日，岳阳市中级人民法院以（2020）湘06民终190号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。一审法院依据生效判决载明的内容，确认如下事实：2018年5月25日，***村委会与中湘公司就***洞庭湖生态环境整治“五结合”工程签订合同，***村委会将“五结合”工程勘察、设计、采购、施工等项目发包给中湘公司。后“五结合”工程中的勘察、设计项目由中湘公司自己完成。2018年7月5日，中湘公司与***签订《***洞庭湖生态环境整治“五结合”工程施工协议书》，将“五结合”项目大部分工程转包给***进行施工。双方约定承包方式为包工包料，承包范围为沟渠清淤除杂12000m，新建发酵池一座，农药化肥污染农田进行治理8亩，对破损河渠堤岸砌筑加固1000米，新修沟渠500m。双方约定合同价格为750000元，各项单价以县财政审定单价为准，工程量如有减少时按实际验收的工程量予以结算，工程量如有超出部分由***自行负责，以业主方审定的工程量为准。工程完工后，***因工程价款的问题与中湘公司、***村委会发生争议，故发生前诉。法院经审理认为就涉案施工协议约定范围内的工程***已完工部分工程价款为680000元，中湘公司已支付569911元，故判决中湘公司还应向***支付110089元并支付相应利息。上述判决后，2020年4月17日，***与***村委会对“五结合”工程***施工部分所有工程量进行了测量，***村委会出具了《工程量清单》。2020年8月6日，***与***村委会在平江县浯口镇人民调解委员会的主持下达成协议：“一、双方当事人承诺互不追究对方今日之前的过错；二、双方当事人约定于2020年8月6日共同选定第三方公司对已确认的工程量进行评估计价，再向财政局申请审核；三、在评估计价和财政局审核的过程中，双方当事人必须全力配合提供必要的材料。”审理及鉴定过程中，***提交了两份2020年8月第三方出具的《平江县浯口镇***洞庭湖生态环境整治“五结合”结算书》，一份认定工程造价为1736855.34元，一份认定工程造价为1466855.34元，***村委会均不予认可。本案审理过程中，根据***申请，一审法院对2020年4月17日《工程量清单》中哪些是其与中湘公司签订的涉案施工协议约定的承包范围外的工程量及对涉案施工协议约定承包范围外的工程量进行工程造价鉴定予以准许，并依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年4月27日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司认为在现有资料及现场情况下，无法明确区分涉案施工协议约定以外的工程并计量，并出具了《工程造价鉴定终止申请书》，2022年4月29日，一审法院司法技术室发出本案终止委托的通知。 一审法院认为：本次诉讼系***依据已生效的（2020）湘06民终190号民事判决，对前诉未支持部分的工程价款，即***与中湘公司签订的涉案施工协议约定承包范围外的工程价款，另行主张权利。***主张其在涉案施工协议约定承包范围外应***村委会要求实施了部分工程，***村委会应支付该部分工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***、***村委会于2020年4月17日对***在***“五结合”工程中所有施工工程量进行了确认，但***此前通过诉讼主张其在“五结合”工程中施工部分工程款，法院已判决处理了其与中湘公司签订的涉案施工协议约定“五结合”工程承包范围内的工程价款，***并未提供充分有效的证据证明2020年4月17日***与***村委会双方确认的《工程量清单》中有涉案施工协议约定承包范围外的工程量及该部分工程量工程价款为多少，***在本案中申请鉴定后，鉴定机构对《工程量清单》中的工程亦无法区分哪些系涉案施工协议约定以外的工程并计量，***作为举证责任方，应承担举证不能的法律后果，对其要求***村委会支付工程欠款736855.34元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费11463元，由***负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交的诉争工程的竣工图，拟证实***对诉争工程的施工情况和竣工情况。***村委会对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为该竣工图的封面显示制作单位是中湘公司，但并无中湘公司签字**，该竣工图也未经***村委会认可，不能达到证明涉案施工协议内、外的工程情况。中湘公司未发表质证意见。本院认为，该组证据并无***、中湘公司、***村委会的签字**确认，不能确认系真实、合法的涉案工程的实际施工竣工图，故本院对该份证据不予采信。 本院二审查明，在接受本院二审调查时，***主张：1、在***与中湘公司签订的涉案施工协议中约定工程量的工程款已在另案中处理完毕，***本案的诉求只针对该施工协议之外的工程量和工程款；2、***主张的涉案施工协议之外的工程量与其和中湘公司签订涉案施工协议的工程无关，是***村委会额外要求其做的，如其提出的收垃圾的环卫车并非施工需要环卫车，而是***村委会要求其购买的；3、***提交的与***村委会测量确认工程量的测量确认单中的“砍汉”工程是指砍树和杂草，不属于清沟工程，但其提交的对该测量确认单的说明中，又将“砍汉”的工程量计入清沟工程的工程量，并据此主张计入“砍汉”工程量之后的清沟工程量超出了涉案施工协议的约定的清沟工程量；4、***首先取得过一份工程款总价130余万元的结算书，在工程量没有变化的情况下，***主张应***村委会的要求，需要将***原支部书记***拿走的10余万元工程款计入，故其又取得了一份工程款总价为140余万元的结算书，之后在工程量仍然没有变化的情况下，***主张因中湘公司从诉争工程中拿走了27万元的工程款需要计入，其最后取得了据以主张本案工程款的170余万元的结算书；5、***申请一审鉴定人员出庭作证，要求其说明退还鉴定费的问题以及不做总造价鉴定的原因，但*****已另案起诉鉴定机构退还鉴定费，***并再次申请要求对工程总造价进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是***村委会是否应向***支付工程款及利息的问题。 ***主张涉案工程的工程款总价为170余万元，扣除***村委会已付的100万元工程款，其还应获得70余万元的工程款，其据以主张的依据是一份170余万元的结算书。但***并未提供证据证明该结算书是经过了中湘公司、***村委会认可后，由三方共同委托鉴定评估机构进行鉴定评估所得出的结论，且根据***的主张，该结算书的金额在工程量没有变化的情况下，可以根据部分工程款被中湘公司、***“拿走”的情况而随意增加结论的金额，故该结算书不是根据***的实际施工工程量进行准确的鉴定评估后作出，不能作为认定本案事实的依据。***申请对其施工的工程总造价进行鉴定，再以鉴定结论减去其已获得的60多万元工程款或者以170余万元的结算书的金额减去***村委会已支付的100万元工程款，就得出其还应获得的工程款数额。但***与中湘公司签订的涉案施工协议约定了75万元工程款的固定总价，又未明确约定该75万元工程款对应的具体工程量，一审时鉴定机构即是因无法区分该协议内外的工程量而无法对***额外施工的工程量对应的工程款进行鉴定，才终止了本案鉴定。在***对涉案施工协议约定的工程量进行施工所对应的工程量和工程款无法区分的情况下，即使对涉案工程总造价进行鉴定能得出一个总造价，也无法简单根据***提出的计算方法得出***还应当获得的工程款数额。同时，***也认可其在涉案施工协议约定工程量之外施工的工程量系***村委会额外要求其施工的，与涉案工程无关，则本案更无法根据***提出的计算方法对本案进行处理。***的这一申请对本案的处理并无实际意义，一审法院驳回***的这一申请并无不当，本院对其申请亦不予准许。至于***要求一审鉴定机构的鉴定人员出庭的申请，因***的目的是要求其说明退还鉴定费的问题以及不做总造价鉴定的原因，而***已就退还鉴定费另案起诉了鉴定机构，鉴定机构终止本案鉴定的原因已出具了正式的函件，一审法院与本院对本案未做总造价鉴定的原因均已做了分析，也无证据证明本案系一审法院逼迫鉴定机构终止鉴定的事实存在，故本院对***的这一申请不予准许。***提出其还应获得相应工程款的本案诉求后，应承担相应的举证责任，现其不能提供充分确实的证据证明其诉求成立，应承担举证不能的不利后果，故本院对其诉求不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11463元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　子 二〇二二年九月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　杨　维