某某、双鸭山市大地城市建设开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民事判决书

（2019）黑05民终113号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。

委托诉讼代理人：***（***弟弟），男，1972年6月30日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。

委托诉讼代理人：**，黑龙江三江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：双鸭山市大地城市建设开发投资有限公司，住所地双鸭山市尖山区世纪大道70号城投大厦12层。

法定代表人：葛东明，该公司董事长。

原审被告：宝清县同利建筑工程有限责任公司，住所地宝清县宝清镇晟业物流小区D座二层。

法定代表人：宣贵林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1955年3月9日出生，汉族，该公司法务部长，住宝清县。

原审被告：哈尔滨市香坊市政建设有限公司，住所地哈尔滨市香坊区香坊大街副49号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，黑龙江仲法律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人双鸭山市大地城市建设开发投资有限公司（以下简称双鸭山大地公司）、原审被告宝清县同利建筑工程有限责任公司（以下简称宝清县同利公司）、原审被告哈尔滨市香坊市政建设有限公司（以下简称哈尔滨香坊市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、**，原审被告宝清县同利建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人***、原审被告哈尔滨市香坊市政建设有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人双鸭山市大地城市建设开发投资有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判被上诉人与原审被告宝清县同利建筑工程有限责任公司对上诉人承担连带责任；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.被上诉人尚欠原审被告宝清县同利建筑工程有限责任公司案涉工程款项。被上诉人出具的案涉工程款结算明细表明，被上诉人已按与原审被告宝清县同利建筑工程有限责任公司（以下简称同利公司）约定付款90%，并非全部给付同利公司案涉工程款项。工程竣工价款结算由合同价款、施工过程中合同价款调整数、预付及已结算工程价款、保修金构成。目前案涉工程都已投入使用，被上诉人尚欠同利公司工程款项10841267.33元。在2018年7月9日佳木斯市东风区信访局出具的情况说明中，被上诉人承诺尽快偿还欠款，这一事实表明被上诉人对尚欠案涉工程款项构成自认。2.被上诉人陈述前后矛盾。2018年6月25日一审庭审中，被上诉人辩称对上诉人实际施工案涉工程并不知情，而在2018年7月25日一审复庭中却认可上诉人与同利公司签订的案涉工程款项的和解协议。庭审中，被上诉人辩称暂时不欠同利公司案涉工程款项，但又在出具的案涉工程款结算明细中注明只给付同利公司工程款项的90%。3.上诉人对被上诉人主张权利有事实和法律依据。上诉人是案涉工程实际施工人。上诉人出具的证据已达到证据高度盖然性标准。上诉人出具的证据足以表明，同利公司拖欠上诉人案涉工程款。被上诉人无证据证明与同利公司案涉工程款已履行完毕。被上诉人应依据法律规定给付上诉人案涉工程款。被上诉人作为发包人，应给付上诉人案涉工程款项。4.一审判决适用法律错误。被上诉人并未举出相应证据证明与同利公司已经履行完毕合同义务，应承担不利后果。

双鸭山大地公司未到庭，放弃法院赋予答辩权利。

宝清县同利公司述称，对判决数额无异议，但我公司不应当承担利息。如果认定我公司与上诉人签订的协议是合法有效的，但我公司现未与大地公司进行决算，因协议中约定了大地公司与我公司决算完毕后给付，因此履行期限未到，让我公司承担利息没有法律依据。

哈尔滨香坊市政公司述称，我公司与上诉人没有任何合同关系，原审判决也没有让我公司承担责任，我公司没有意见。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1.要求三被告给付工程款118万元，按照人民银行贷款利率自2017年12月15日给付利息至给付之日止；2.本案全部诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月8日被告双鸭山大地公司与被告哈尔滨香坊市政公司签订建设工程施工合同，约定双鸭山大地公司将双鸭山体育运动主题公园建设项目发包给哈尔滨香坊市政公司，签约合同价28900748.83元。2013年11月1日，双鸭山大地公司与被告宝清县同利公司签订建设工程施工合同，约定双鸭山大地公司将双鸭山市九年一贯制学校建设项目发包给宝清县同利公司，签约合同价129939401.80元。签订合同后哈尔滨香坊市政公司未实际施工双鸭山体育运动主题公园建设项目。双鸭山大地公司将双鸭山体育运动主题公园及双鸭山市九年一贯制学校工程实际发包给被告宝清县同利公司，2014年原告***从宝清县同利公司处承包该两项工程，宝清县同利公司一直未给付***工程款。2017年12月15日，***与宝清县同利公司签订和解协议，甲方:宝清县同利公司，乙方：***，约定：“乙方于2014年9月至2015年5月期间，承包双鸭山市主题公园及九年一贯制学校部分工程，由于乙方中途失联，造成所承包的工程全部停工。甲方已支付所欠农民工工资，乙方承认甲方不欠农民工工资及其它人工费，乙方发生的任何人工费与甲方和本承建项目无关。因剩余材料款及工程款一直未决算，现经双方在实事求是、公平合理的基础上，协商达成如下协议：1.一口价封死，甲方支付乙方材料款及工程款贰佰万元，待甲方与大地公司决算回款后兑现。2.本协议签订生效后，甲方与乙方再无任何争议，乙方此前此后与其他任何人发生的任何债权债务均与甲方无方。3.乙方自此不得以任何理由上访，否则给甲方造成的声誉损失承担赔偿责任。”后***又签订委托付款说明，内容：“我***同意由同利公司直接拨付给***材料款82万元，捌拾贰万元整，从本协议约定200万元中冲减。付我***118万元整。”***亦签名同意。另查明，被告双鸭山大地公司已给付被告宝清县同利公司九年一贯制学校工程款133786246.18元、体育运动主题公园工程款28323253.58元。该两项工程均未验收合格，但已投入使用。一审法院认为，原告***从被告宝清县同利公司处承包双鸭山市主题公园及九年一贯制学校部分工程，双方已于2017年12月15日签订和解协议，对该两项工程剩余材料款及工程款进行决算，虽***认为双鸭山市体育运动主题公园工程系大地公司发包给香坊公司，宝清县同利公司无权与其进行决算，但双鸭山大地公司系该工程建设单位，其认可该工程实际未发包给香坊公司，系发包给宝清县同利公司，并认可宝清县同利公司与***签订的和解协议，现***无证据证明该和解协议非其真实意思表示，该协议合法有效，宝清县同利公司应按该约定给付***工程款，宝清县同利公司辩解双方协议约定待其公司与双鸭山大地公司决算回款后兑现，因该两项工程已经实际使用，故宝清县同利公司应给付***工程款118万元。***要求被告给付利息的请求符合法律规定，但被告应自2018年6月12日（起诉之日）起以118万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付利息至工程款给付完毕时止。***要求被告双鸭山大地公司及哈尔滨香坊公司承担给付责任的请求，双鸭山大地公司为该两项工程的建设单位，其已按施工进度给付宝清县同利公司工程款，故其对***的请求不具有给付义务。哈尔滨香坊市政公司与***未形成建设工程施工合同关系，哈尔滨香坊公司对***请求亦没有给付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.被告宝清县同利建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款118万元及利息(自2018年6月12日起以118万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付至实际给付完毕时止)；2.驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由被告宝清县同利建筑工程责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，被上诉人双鸭山大地公司系涉案工程建设单位，上诉人***系涉案工程的实际施工人，因被上诉人双鸭山大地公司将涉案工程发包给宝清县同利公司，并认可宝清县同利公司与***签订的和解协议，故宝清县同利公司应按该约定给付***工程款。二审庭审时，原审被告宝清同利公司当庭陈述双鸭山大地公司不欠其涉案工程款，因被上诉人双鸭山大地公司与原审被告宝清同利公司就工程款事宜没有最终结算，现不能确定被上诉人双鸭山大地公司是否拖欠原审被告宝清同利公司工程款及欠款具体数额，故上诉人***主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求被上诉人双鸭山大地公司给付涉案工程款没有事实依据。综上，上诉人***的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15420元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员霍拓

二〇一九年三月二十七日

书记员***