成都中铁至善投资有限公司、四川空分医用设备工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终13863号

上诉人（原审原告）：成都中铁至善投资有限公司。住所地：四川省成都市郫都区古城镇蜀源大道三段566号。

法定代表人:李万万，执行董事。

委托诉讼代理人：袁秋珊，四川泰仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川空分医用设备工程股份有限公司。住所地：简阳市工业园区凯力威工业大道北段。

法定代表人：黄凯，总经理。

委托诉讼代理人：杨俊，四川简兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺俊，男，公司员工。

上诉人成都中铁至善投资有限公司（以下简称中铁至善公司）因与上诉人四川空分医用设备工程股份有限公司（以下简称空分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2020）川0117民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁至善公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0117民初7523号民事判决，改判空分公司支付中铁至善公司工期延误违约金8000000元,空分公司对《合同协议书》约定了但尚未完工的部分继续履行施工至合格的义务，并依据《合同协议书》承担对中铁至善公司造成的损失；2.本案一审、二审诉讼费由空分公司负担。事实与理由：中铁至善公司一审中提交的《施工周期评估函》证明空分公司因工程变更可顺延的合理工期不应超过84天，按空分公司主张的竣工时间计算，空分公司逾期完工315天。中铁至善公司对空分公司逾期完工的事实在一审中提交了《施工周期评估函》，但空分公司未能举出反证，空分公司应当承担举证不能的不利责任。一审判决在没有证据证明中铁至善公司存在违约或主观过错的情况下，认定造成案涉工程逾期完工，双方均负有责任，根据双方对合同履行情况及违约情形、中铁至善公司的损失状况，判决空分公司支付逾期完工违约金150000元，没有事实及法律依据。中铁至善公司与空分公司约定的违约金条款是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不存在可撤销、可变更情形，合法有效。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定，中铁至善公司认为，空分公司应支付的逾期完工违约金应根据中铁至善公司的实际损失、合同履行情况、空分公司的过错程度及双方签订合同时的背景、中铁至善公司基于合同履行可以实现的逾期利益等综合因素确定是否应当调低，一审判决在没有合理依据及计算基础的情况下，将违约金8000000元调低至150000元，属于法律适用错误。

空分公司辩称，空分公司没有违约逾期完工，造成工期延误，空分公司未按期完工，是因为中铁至善公司原因，故空分公司不应承担逾期完工违约责任。

空分公司上诉请求：1.撤销成都市郫都区人民法院（2020）川0117民初7523号民事判决，改判驳回中铁至善公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由中铁至善公司负担。事实与理由：案涉工程因中铁至善公司原因造成工期顺延，空分公司不应承担违约责任。双方约定因中铁至善公司未按约足额支付进度款，案涉工程应当顺延工期，本案中，中铁至善公司未按双方约定按期足额支付进度款，导致空分公司无法购买设备，不能按约施工。在中铁至善公司未按约支付进度款的情况下，空分公司自行垫资施工，2017年1月25日前，中铁至善公司未按约支付进度款，顺延工期66天。2017年1月25日后，中铁至善公司未向空分公司支付进度款，工期应自2017年1月25日后顺延至空分公司施工完成之日，即2018年1月20日，工期顺延360天。案涉工程施工中，因中铁至善公司原因，造成工程增加和变更，增加和变更的工程，顺延工期271天。同时，中铁至善公司一直未提供长期、稳定的动力电，导致空分公司一直使用临时用电施工，中铁至善公司未提供施工条件，工期应当顺延。中铁至善公司未举证证明其实际损失和合同履行后的可获得利益为8000000元，中铁至善公司主张的违约金不应得到支持。双方约定中铁至善公司违约应承担的违约金以应付金额为基数，按每日0.05%计算，而空分公司应承担的违约金按每日50000元计算，空分公司认为，按照公平原则，即使空分公司应承担违约责任，也应当按每日0.05%标准计算违约金。

中铁至善公司辩称，中铁至善公司认可逾期支付进度款，应顺延工期8天，工程增加及变更顺延工期84天，空分公司主张的其他工期顺延没有证据证明，空分公司应当承担工期顺延的违约责任。

中铁至善公司向一审法院起诉请求：1.判令空分公司按双方2016年10月13日签订的《合同协议书》约定，向中铁至善公司支付工期延误所产生的违约金，自2017年3月6日起，算至2018年1月20日止，原计算金额为：320天×50000元=16000000元，中铁至善公司自愿主张一半即8000000元；2.判令空分公司对《合同协议书》约定了但尚未完工的部分继续履行施工至合格的义务，并依据《合同协议书》承担对中铁至善公司造成的损失；3.一审诉讼费、保全费等费用由空分公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月13日，中铁至善公司、空分公司双方签订《合同协议书》，约定中铁至善公司将其建设的“成都铁路卫生学校附属医院手术室净化系统工程”发包给空分公司。合同对承包范围、工期、质量标准、合同价款等进行了约定。合同对工期的约定为：“进场后至1月25日完成工程安装调试，3月5日完成验收交付使用”；“未经发包人同意，工期不得因承包人原因造成延误，承包人有责任采取措施确保按照本合同约定工期完成施工，否则，工期每延误一天承包人承担50000元/天违约金。”同时约定：“因发包人设计变更及材料变更等原因导致的工期延误，若延误超过60天，发包人每延误一天按变更金额的0.05%支付违约金”；还约定：“如因甲方支付款项不及时造成乙方设备延迟进场或工期延误，由甲方承担由此造成的一切后果，赔偿乙方因此造成的损失，同时工期顺延”；“因甲方需求变更造成变更，由甲方在乙方相关工序实施至少15日前提出书面文件，乙方确认后配合执行，价格由双方另行协商，工期顺延。”上述合同签订后，空分公司于2016年10月20日向中铁至善公司发送了《开工报告》，并按约进行施工，于2018年1月20日向中铁至善公司发送了《工程竣工验收报告》。一审另查明，在施工过程中，双方以经济技术核定单等形式，确认工程内容及工程量发生部分变更及增加。另因中铁至善公司未按约支付空分公司工程款，空分公司于2018年7月24日向一审法院院提起诉讼，一审法院以（2018）川0124民初3986号民事判决书判决中铁至善公司支付空分公司手术室净化系统工程款4058154.68元及相应违约金，该判决已生效。

一审法院认为，本案中铁至善公司、空分公司间签订的合同协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为空分公司是否应当承担工期延误责任及违约金。结合本案合同约定及查明事实，案涉工程逾期完工事实存在，但双方在合同履行过程中，中铁至善公司工程内容变更、工程量增加及迟延支付工程款的事实亦存在。合同约定工期应当予以顺延，但对工期顺延的期限，双方并未予以确认。因此，对造成案涉工程逾期完工，中铁至善公司、空分公司双方均负有责任。一审法院院根据双方对合同履行情况及违约情形及中铁至善公司的损失状况，结合合同对中铁至善公司、空分公司双方各自违约责任承担方式的约定，对中铁至善公司要求空分公司支付工期延误违约金8000000元的请求酌情支持150000元。对中铁至善公司要求判令空分公司继续履行未完工程义务及承担经济损失的诉讼请求，因未提供证据且与查明和确认事实不符，缺乏事实和法律依据，不予支持。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、空分公司于判决生效之日起十日内支付中铁至善公司违约金150000元。二、驳回中铁至善公司的其他诉讼请求。本案案件受理费67800元，财产保全费5000元，计72800元，由中铁至善公司承担68500元，空分公司承担4300元。

二审中，空分公司提交新证据：《绵阳市疾病预防控制中心关于检测技术条件确认的回复》，拟证明中铁至善公司未提供必要的动力电进行设备检测，导致工期顺延。

中铁至善公司经质证，对该证据的真实性无异议，但对该证据的关联性有异议，认为绵阳市疾病预防控制中心未到案涉工程施工现场组织查看，也未向中铁至善公司提出检测要求，该证据是绵阳市疾病预防控制中心与空分公司之间形成的文件，且不能确定绵阳市疾病预防控制中心有权力及能力对案涉工程进行检测，该证据不能达到空分公司的证明目的。在施工过程中，空分公司未向中铁至善公司提出设备检测需要动力电。

本院认为，该证据载明空分公司于2019年1月3日向绵阳市疾病预防控制中心发函询问是否可采用临时供电检测验收，绵阳市疾病预防控制中心对此进行的回复，该证据是空分公司与绵阳市疾病预防控制中心的函件往来，不能证明案涉工程的实际情况，不能达到空分公司的证明目的，故不予采信。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

另查明，2016年10月20日，中铁至善公司向空分公司发送《开工报告》，载明合同工期143天，计划开工2016年10月20日，计划竣工2017年3月5日。中铁至善公司于2016年10月26日付款2176000元、2016年12月21日付款3264000元、2017年1月23日付款500000元、2017年1月25日付款1300000元。

本院再查明，编号为20161128-01的《经济技术核定单》载明五层产房空调冷热源设备变更，将五层产房空调冷热源增加到手术室空调冷热源系统内，工程量为模块化风冷冷（热）水机组1套、对夹式碟阀（DN65）1个、Y型过滤（DN65）1个、金属软管（DN65）2个、镀锌管（DN65）2米、镀锌管（DN20）4米、电缆线（WDZ-YJ(F)E-3*25+2*16）30.9米，空分公司二审中陈述该项变更需订货周期60天、施工周期56天；编号为20170413-01《工程变更单》载明手术室办公区男。女更衣室门变更为手动双开门，空分公司二审中陈述该项变更需订货周期15天、施工周期5天；20170308-02《经济技术核定单》载明增加1台10KVA隔离变压器，工程量为手术室配电箱1套、医用隔离变压器1套、4㎡电线950米、4DG25电动配管402米、等电位接地箱1套、5*10电缆线95米、漏电保护器10只、五孔插座5只，空分公司二审中陈述该项新增需订货周期60天、施工周期30天；编号为20170520-05的《经济技术核定单》载明住院楼与门诊楼地面沉降缝地板胶二次安装，工程量为1.02㎡、1.26㎡、2.61㎡，空分公司二审中陈述该项新增需订货周期12天、施工周期3天；编号20170501-04的《经济技术核定单》载明四层电梯前室增加电解钢板门套，共计8张，空分公司二审中陈述该项新增需订货周期20天、施工周期10天。根据空分公司陈述，空分公司主张新增、变更工程的订购周期及施工周期为271天。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点是：案涉工程工期顺延的天数如何认定，进而一审判决认定的违约金是否适当。对此，本院评述如下：

关于中铁至善公司逾期付款顺延工期的问题。本院认为，双方二审中一致认可中铁至善公司未按约在《合同协议书》签订后5个工作日内支付2176000元，案涉工程顺延工期8天，本院予以确认。空分公司主张中铁至善公司应于2016年10月25日支付3264000元，但中铁至善公司于2016年12月21日才支付该款，逾期付款58天，二审中，中铁至善公司对空分公司于2016年10月20日进场没有异议，本院认为，中铁至善公司逾期付款58天，本案应顺延工期58天。空分公司主张中铁至善公司于2017年1月25日后未支付工程进度款，工期应顺延至2018年1月20日，经审理查明，空分公司完成围护主体结构形象工程后5个工作日内，中铁至善公司应支付合同金额的25%，空分公司未举证证明其于2017年1月25日完成围护主体结构形象工程，中铁至善公司虽然分别于2017年1月23日、2017年1月25日向空分公司支付了500000元、1300000元，但中铁至善公司的付款与空分公司完成围护主体结构形象工程之间没有直接联系，空分公司主张中铁至善公司付款说明空分公司完成围护主体结构形象工程属于空分公司的推断，空分公司应承担举证不能的不利责任。综上，本院认为，本案因中铁至善公司逾期支付进度款，工期顺延66天。

关于工程增加及变更顺延工期的问题。已查明，双方签订《合同协议书》约定，案涉工程承包内容为16间手术室及办公区域净化系统，工期为143天。根据谁主张谁举证的原则，空分公司应举证证明本案新增及变更工程的合理工期为271天，但空分公司未举证证明，且本案中，根据新增、变更工程涉及的《经济技术核定单》、《工程变更单》的内容，空分公司为新增、变更工程购买的设备、辅助材料，及施工内容与《合同协议书》约定的工程内容相比，没有大量增加，本院认为，中铁至善公司主张因新增、变更工程顺延工期84天更为合理，本院酌定本案因工程增加及变更，工期顺延84天。空分公司主张，因中铁至善公司未按约支付进度款，导致空分公司无法购买设备，但《合同协议书》约定中铁至善公司应支付的进度款为合同金额，双方未约定中铁至善公司应预付新增、变更工程的设备、材料款，故对空分公司的主张，本院不予支持。空分公司主张，中铁至善公司未提供动力电，现场不具备施工条件，但空分公司二审中提交的新证据，不足以证明空分公司施工时的工程情况，空分公司也未提交其他证据证明案涉工程缺乏施工条件，故对空分公司的主张，本院不予支持。

关于中铁至善公司主张空分公司应继续履行工程义务的问题。成都市郫都区人民法院作出的（2018）川0124民初3986号民事判决书，认定案涉工程已经竣工，上述案件判决后，中铁至善公司上诉至本院，本院于2020年9月4日作出（2020）川01民终4581号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，根据生效判决认定，案涉工程已经竣工，本案中，中铁至善公司未举出工程未完工的证据，对中铁至善公司的该主张，本院不予支持。

综上所述，经审理查明，双方约定案涉工程工期143天，空分公司应于2017年3月5日完成施工，而空分公司于2018年1月20日向中铁至善公司发送《工程竣工验收报告》，扣除因中铁至善公司未及时支付进度款、工程增加及变更导致工期150天，空分公司应向中铁至善公司承担2017年8月3日至2018年1月20日的逾期完工违约金。本案中，中铁至善公司未举证其实际损失，本院认为，结合空分公司逾期完工时间及本案案情，一审判决酌定空分公司向中铁至善公司支付违约金150000元，并无不当，本院予以维持。

综上，空分公司、中铁至善公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71100元，由成都中铁至善投资有限公司负担67800元、由四川空分医用设备工程股份有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　何　倩

审判员　李　玲

二〇二一年十月十三日

书记员　杨胜苹